¿Cuál es la base de cálculo para las indemnizaciones con remuneración variable?

En el caso de que el trabajador sea remunerado con una parte variable, las indemnizaciones para determinar la base de cálculo sobre la cual se calcularán las indemnizaciones por falta de aviso previo y la indemnización por años de servicio se calcularan según el promedio de sus últimos tres meses trabajados, en principio tomando tres meses trabajados completos, los 30 días o 31 días, calendario, anteriores a la fecha de despido, sumando sus remuneraciones y dividiéndolas por tres, dando el promedio de las tres remuneraciones.

De esta forma, el resultado que entrega dicho cálculo, se toma como base, debiendo el ex empleador, en su caso, pagar una indemnización por falta de aviso previo equivalente a la base de cálculo mecionada, al igual que una de estas remuneraciones por cada año de servicio.

También sobre esta base de cálculo se paga el feriado legal adeudado y el proporcional.

Regulación

Artículo 172 
   Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 163 bis, 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.
   Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.
   Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo.

Jurisprudencia judicial

ICA de Valparaíso, Rol N° 176-2021. Redacción de la Ministra Sra. Inés María Letelier Ferrada.
SEXTO: Que el artículo 172 del Código del Trabajo establece los rubros que integran la última remuneración mensual que debe servir de base de cálculo de las indemnizaciones a percibir por el trabajador a la terminación de la relación laboral, las que la misma norma prescribe que no deben incluir integrarla remuneraciones y demás retribuciones esporádicas, lo que la jurisprudencia ha entendido que se trata de aquéllos beneficios que son permanentes, habituales y además comprensivos de todos los estipendios a que tiene derecho el trabajador, esto es, completas, criterios que por lo demás ha recogido la jurisprudencia de manera uniforme, según consta en causa rol N° 26119-2019 pronunciada por la Cuarta Sala de la Excma. Corte Suprema, en recurso de unificación de jurisprudencia. En definitiva, el señalado precepto legal, en su inciso segundo, al referirse a “de los tres últimos meses calendario”, debe entenderse que hace alusión a aquellos tres últimos meses en que el trabajador ha percibido efectivamente remuneración variable, lo que, llevado al caso de autos, corresponde a aquellas tres últimas mensualidades en la cuales la comisión integró la remuneración del demandante.

Jurisprudencia administrativa

La interpretación realizada por la Dirección del Trabajo consiste en que se deben contar los últimos tres meses calendarios trabajados completos, pagados completos. Una interpretación en favor del trabajador por si faltó por causa justificada o no, y no se le pagó ese día o días, no se perjudique su cálculo.

Ahora, en el caso que sea despedido antes de terminar el último mes, y ese mes recibió una remuneración variable mayor, no se ve por qué no se podría considerar ese mes dentro del cálculo

Dirección del Trabajo, Dictamen N° 5879, de 11 de noviembre de 2015
Ahora bien, tratándose de la base de cálculo para el trabajador que percibe remuneraciones variables, esta Dirección ha sostenido que el citado artículo 172 es categórico en manifestar que la remuneración que ha de servir de base para fijar el monto de la indemnización debe ser el promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.
En este particular interesa tener presente que este Servicio, entre otros, en dictámenes 8393 de 23.12.91 y 5766/188 de 27.08.91, ha precisado que para los efectos indicados debe considerarse un período básico mensual de remuneración, esto es, aquel que dura un mes, agregando que aquel mes en el cual no se percibió remuneración por toda su extensión o duración no corresponde que se entienda comprendido en el período básico que precisa el legislador.
Los referidos pronunciamientos, resolviendo sobre que debe entenderse por las expresiones tres últimos meses calendario utilizadas por el legislador, tratándose de trabajadores afectos a remuneraciones variables que en uno o más de dichos meses han hecho uso de licencia médica con derecho a subsidio, han sostenido que dicho período es aquel que se encuentre cubierto en forma completa por la correspondiente remuneración, de suerte tal, que si en algún mes se ha percibido parte remuneración y en parte subsidio por incapacidad laboral deberá descartarse esa mensualidad para dicho cómputo, procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquél en que el trabajador obtuvo subsidio, toda vez que éste es un beneficio previsional de naturaleza distinta a la remuneración.
En consecuencia, conforme a lo expuesto corresponde concluir que para efectos de pagar la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 del Código laboral y la sustitutiva del aviso previo que dispone el artículo 162 del mismo estatuto, el empleador deberá ajustarse tanto a lo prescrito en dichas disposiciones como al mandato del artículo 172 ya citado y comentado, siendo contrario a Derecho que el empleador utilice fórmulas o criterios interpretativos que en la práctica arrojen un monto indemnizatorio inferior al que tendrían derecho los trabajadores por aplicación, sea de la preceptiva legal referida, sea de la regulación convencional que supere el piso de esta última. 

Dirección del Trabajo, Dictamen N° 075/008, de 05 de enero de 1999
   "Por la expresión tres últimos meses calendario a que alude la ley para los efectos del cálculo de la indemnización por término de contrato de los dependientes afectos a remuneraciones variables, debe entenderse los tres meses con denominación específica en que se hubiere percibido remuneración completa y que anteceden al de la conclusión de la relación laboral, de suerte que si en alguno de ellos el dependiente no hubiere generado remuneración por haber hecho uso de permiso éste deberá excluirse y considerarse sólo aquellos tres que precedan inmediatamente al mes en que se hizo efectivo el referido beneficio."

   De la citada norma fluye asimismo, que si se trata de trabajadores que perciben remuneraciones variables, la remuneración que ha de servir de base para fijar el monto de la indemnización debe ser el promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.
Cabe señalar que sobre la base del análisis del mencionado precepto legal este Servicio, entre otros, en dictámenes Nºs. 8393, de 23.12.91 y 5.766-188, de 27.08.91 ha precisado que para los efectos indicados debe considerarse un período básico mensual de remuneración, esto es, aquel que dura un mes, agregando que   en consecuencia aquel mes en el cual no se percibió remuneración por toda su extensión o duración no corresponde   que se entienda comprendido en el período básico que precisa el legislador .
   Los mismos pronunciamientos jurídicos, resolviendo sobre que debe entenderse por las expresiones  tres últimos meses calendario  utilizadas por el legislador, tratándose de trabajadores afectos a remuneraciones variables que en uno o más de dichos meses han hecho uso de licencia médica con derecho a subsidio, han sostenido que dicho período es  aquel que se encuentre cubierto en forma completa por la correspondiente remuneración, de suerte tal, que si en algún mes se ha percibido parte remuneración y en parte subsidio por incapacidad laboral deberá descartarse esa mensualidad para dicho cómputo, procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquél en que el trabajador obtuvo subsidio, toda vez que éste es un beneficio previsional de naturaleza distinta a la remuneración .
   Ahora bien, con el objeto de resolver la consulta planteada se hace necesario determinar si la citada doctrina resulta aplicable en la especie, esto es, en el caso de permisos sin goce de remuneración que se hubieren hecho efectivos en uno o más de los meses que comprende el período en análisis.
    Al respecto, es necesario señalar previamente, que nuestra legislación laboral no regula los permisos otorgados convencionalmente por un empleador a un trabajador, sean éstos con o sin derecho a percibir remuneración.
No obstante ello, tanto la doctrina de los tratadistas, como la jurisprudencia administrativa han establecido que el permiso sin goce de remuneraciones es jurídicamente una suspensión convencional de la relación laboral, un cese parcial de los efectos de un contrato durante un período determinado que no afecta la vigencia del mismo, sino que solamente interrumpe algunos de sus efectos, es decir, algunos de los derechos y obligaciones que genera para las partes.
   Como explica el tratadista Américo Pla Rodríguez el contrato sobrevive, lo que ocurre es que durante cierto tiempo no produce sus efectos principales o mejor dicho se suspenden los efectos principales del contrato para ambas partes (la obligación de prestar servicios para el trabajador, la   obligación de pagar el salario para el empleador) sin que   desaparezcan las restante obligaciones y efectos.
Analizado lo expuesto precedentemente en armonía con la doctrina señalada en párrafos anteriores, preciso es convenir que la misma resulta plenamente aplicable en la especie, atendido que tanto en el caso que en ella se analiza como en el que nos ocupa, se presenta la misma circunstancia, cual es, la inexistencia de remuneración o de parte de ella en alguno de los meses que debe comprender la base de cálculo del respectivo promedio, circunstancia que, a la vez, permite sostener que procede excluir para los efectos señalados aquel mes en que se hizo efectivo el permiso de que se trata.
   En consecuencia, sobre la base de la disposición legal y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud., que la expresión  tres últimos meses calendario  a que alude la ley para los efectos del cálculo de la indemnización por término de contrato de los dependientes afectos a remuneraciones variables, debe entenderse los tres meses con denominación específica en que se hubiere percibido remuneración completa, que anteceden al de la conclusión de la relación laboral, de suerte que si en alguno de ellos el dependiente no hubiere generado remuneración por haber hecho uso de permiso, deberá excluirse y considerarse sólo aquellos tres que precedan inmediatamente al mes en que se hizo efectivo el referido beneficio.