Artículo 172 del Código del Trabajo

Artículo 172

Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 163 bis, 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.

Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo.

Materias

• Base de cálculo para determinas las indemnizaciones por despido y autodespido

Concepto de remuneración

Suprema, Casación Rol Nº 8.031-2012.-:

     Octavo: Que, por último, en lo que se relaciona con los artículos 41 y 172 del Código del Trabajo, para dilucidar la discusión planteada se hace indispensable considerar la norma del artículo 13 del Código Civil, conforme a cuyo tenor: "Las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición", desde que, en la especie, se trata de la terminación del contrato de trabajo del demandante, que debe regirse por las disposiciones específicas del Título V del Libro I del Código del ramo, que regulan la materia, por sobre las establecidas en el Título I del mismo texto legal y con preeminencia a aquéllas, ya que en estas últimas se regula el contrato individual de trabajo y no su conclusión y, considerando, además, que de la comparación del concepto de remuneración contenido en el artículo 41 con el señalado en el artículo 172, ambos del Código en referencia, es posible desprender a lo menos una relación de género a especie, de modo que la interpretación del artículo 172 debe armonizarse con las restantes disposiciones contenidas en el Título V relativo a la terminación de la convención laboral y no con las generales del Título I, por lo tanto, la controversia de derecho se concentra exclusivamente en la interpretación de la norma contenida en el artículo 172 del Código del Trabajo, que prescribe: "Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato... con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año...".

     "Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario...".

     Noveno: Que el sentido de la norma transcrita es claro en orden a establecer que se excluyen del concepto de última remuneración mensual, para los efectos de que se trata, aquellos beneficios o asignaciones que tengan el carácter de esporádicos, esto es, ocasionales o que se pagan por una sola vez en el año. De este modo, cabe concluir que para que el beneficio o asignación de que se trate deba ser incluido en el concepto de ultima remuneración mensual, es necesario que tenga el carácter de permanente, razón por la que la asignación de colación y viático, que aparecen canceladas mensualmente, revisten la naturaleza de permanentes que exige la disposición especial que rige la materia y son aplicables a la base de cálculo de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios que se otorgan al trabajador, sin que obste a ello que tales rubros puedan no constituir remuneración en términos generales, desde que, como se dijo, para resolver la litis ha de estarse a la norma específica aplicable al caso.

Última remuneración

Dirección del Trabajo, Dictamen N° 5879, de 11 de noviembre de 2015
De las disposiciones legales transcritas se infiere con claridad que para los efectos de determinar el monto de la indemnización legal por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo debe estarse a lo que el legislador ha considerado como "última remuneración", debiendo entenderse por tal todo lo que el dependiente estuviere percibiendo por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión expresa de las horas extraordinarias, las asignaciones familiares y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez en el año. 
La jurisprudencia de la Dirección del Trabajo además ha precisado que si la gratificación es pagada mes a mes, debe incluirse en el cálculo de la indemnización por años de servicios por no corresponder estrictamente a los beneficios que el legislador ha excluido de manera expresa. (Ord. 3553/273 3.8.1998)
Asimismo, este Servicio ha concluido que, respecto de las asignaciones de colación, movilización, de desgaste de herramientas, viáticos, etc., se incorporarán a la base de cálculo de las indemnizaciones en comento si son pagadas al dependiente de manera permanente y se estén percibiendo mensualmente al tiempo de la desvinculación (Ord.2745/42 de 9.7.2009; 2461/40 de 17.6.2011).
Cabe además señalar que se incluirán las regalías o prestaciones en especie que el trabajador está recibiendo aun cuando no se encuentren avaluadas por las partes, bastando al efecto que las mismas sean avaluables en dinero (Ord. 6305/418 de 21.12.1998).

Últimos tres meses calendario

La interpretación realizada por la Dirección del Trabajo consiste en que se deben contar los últimos tres meses calendarios trabajados completos, pagados completos. Una interpretación en favor del trabajador por si faltó por causa justificada o no, y no se le pagó ese día o días, no se perjudique su cálculo.

Ahora, en el caso que sea despedido antes de terminar el último mes, y ese mes recibió una remuneración variable mayor, no se ve por qué no se podría considerar ese mes dentro del cálculo

Dictamen N° 75/8, de 05 de enero de 1999: "Por la expresión tres últimos meses calendario a que alude la ley para los efectos del cálculo de la indemnización por término de contrato de los dependientes afectos a remuneraciones variables, debe entenderse los tres meses con denominación específica en que se hubiere percibido remuneración completa y que anteceden al de la conclusión de la relación laboral, de suerte que si en alguno de ellos el dependiente no hubiere generado remuneración por haber hecho uso de permiso éste deberá excluirse y considerarse sólo aquellos tres que precedan inmediatamente al mes en que se hizo efectivo el referido beneficio."

Dirección del Trabajo, Dictamen N° 5879, de 11 de noviembre de 2015
Ahora bien, tratándose de la base de cálculo para el trabajador que percibe remuneraciones variables, esta Dirección ha sostenido que el citado artículo 172 es categórico en manifestar que la remuneración que ha de servir de base para fijar el monto de la indemnización debe ser el promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.
En este particular interesa tener presente que este Servicio, entre otros, en dictámenes 8393 de 23.12.91 y 5766/188 de 27.08.91, ha precisado que para los efectos indicados debe considerarse un período básico mensual de remuneración, esto es, aquel que dura un mes, agregando que aquel mes en el cual no se percibió remuneración por toda su extensión o duración no corresponde que se entienda comprendido en el período básico que precisa el legislador.
Los referidos pronunciamientos, resolviendo sobre que debe entenderse por las expresiones tres últimos meses calendario utilizadas por el legislador, tratándose de trabajadores afectos a remuneraciones variables que en uno o más de dichos meses han hecho uso de licencia médica con derecho a subsidio, han sostenido que dicho período es aquel que se encuentre cubierto en forma completa por la correspondiente remuneración, de suerte tal, que si en algún mes se ha percibido parte remuneración y en parte subsidio por incapacidad laboral deberá descartarse esa mensualidad para dicho cómputo, procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquél en que el trabajador obtuvo subsidio, toda vez que éste es un beneficio previsional de naturaleza distinta a la remuneración.
En consecuencia, conforme a lo expuesto corresponde concluir que para efectos de pagar la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 del Código laboral y la sustitutiva del aviso previo que dispone el artículo 162 del mismo estatuto, el empleador deberá ajustarse tanto a lo prescrito en dichas disposiciones como al mandato del artículo 172 ya citado y comentado, siendo contrario a Derecho que el empleador utilice fórmulas o criterios interpretativos que en la práctica arrojen un monto indemnizatorio inferior al que tendrían derecho los trabajadores por aplicación, sea de la preceptiva legal referida, sea de la regulación convencional que supere el piso de esta última. 

Dirección del Trabajo, Dictamen N° 075/008, de 05 de enero de 1999
De la citada norma fluye asimismo, que si se trata de trabajadores que perciben remuneraciones variables, la remuneración que ha de servir de base para fijar el monto de la indemnización debe ser el promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.
Cabe señalar que sobre la base del análisis del mencionado precepto legal este Servicio, entre otros, en dictámenes Nºs. 8393, de 23.12.91 y 5.766-188, de 27.08.91 ha precisado que para los efectos indicados debe considerarse un período básico mensual de remuneración, esto es, aquel que dura un mes, agregando que   en consecuencia aquel mes en el cual no se percibió   remuneración por toda su extensión o duración no corresponde   que se entienda comprendido en el período básico que precisa   el legislador .
Los mismos pronunciamientos jurídicos, resolviendo sobre que debe entenderse por las expresiones  tres últimos meses calendario  utilizadas por el legislador, tratándose de trabajadores afectos a remuneraciones variables que en uno o más de dichos meses han hecho uso de licencia médica con derecho a subsidio, han sostenido que dicho período es  aquel que se encuentre cubierto en forma completa por la correspondiente remuneración, de suerte tal, que si en algún mes se ha percibido parte remuneración y en parte subsidio por incapacidad laboral deberá descartarse esa mensualidad para dicho cómputo, procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquél en que el trabajador obtuvo subsidio, toda vez que éste es un beneficio previsional de naturaleza distinta a la remuneración .
Ahora bien, con el objeto de resolver la consulta planteada se hace necesario determinar si la citada doctrina resulta aplicable en la especie, esto es, en el caso de permisos sin goce de remuneración que se hubieren hecho efectivos en uno o más de los meses que comprende el período en análisis.
Al respecto, es necesario señalar previamente, que nuestra legislación laboral no regula los permisos otorgados convencionalmente por un empleador a un trabajador, sean éstos con o sin derecho a percibir remuneración.
No obstante ello, tanto la doctrina de los tratadistas, como la jurisprudencia administrativa han establecido que el permiso sin goce de remuneraciones es jurídicamente una suspensión convencional de la relación laboral, un cese parcial de los efectos de un contrato durante un período determinado que no afecta la vigencia del mismo, sino que solamente interrumpe algunos de sus efectos, es decir, algunos de los derechos y obligaciones que genera para las partes.
Como explica el tratadista Américo Pla Rodríguez   el contrato   sobrevive, lo que ocurre es que durante cierto tiempo no   produce sus efectos principales o mejor dicho se suspenden los efectos principales del contrato para ambas partes (la obligación de prestar servicios para el trabajador, la   obligación de pagar el salario para el empleador) sin que   desaparezcan las restante obligaciones y efectos.
Analizado lo expuesto precedentemente en armonía con la doctrina señalada en párrafos anteriores, preciso es convenir que la misma resulta plenamente aplicable en la especie, atendido que tanto en el caso que en ella se analiza como en el que nos ocupa, se presenta la misma circunstancia, cual es, la inexistencia de remuneración o de parte de ella en alguno de los meses que debe comprender la base de cálculo del respectivo promedio, circunstancia que, a la vez, permite sostener que procede excluir para los efectos señalados aquel mes en que se hizo efectivo el permiso de que se trata.
En consecuencia, sobre la base de la disposición legal y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud., que la expresión  tres últimos meses calendario  a que alude la ley para los efectos del cálculo de la indemnización por término de contrato de los dependientes afectos a remuneraciones variables, debe entenderse los tres meses con denominación específica en que se hubiere percibido remuneración completa, que anteceden al de la conclusión de la relación laboral, de suerte que si en alguno de ellos el dependiente no hubiere generado remuneración por haber hecho uso de permiso, deberá excluirse y considerarse sólo aquellos tres que precedan inmediatamente al mes en que se hizo efectivo el referido beneficio.

Anticipo de Indemnización por Años de Servicio se debe volver a calcular

Dirección del Trabajo, Dictamen N° 3997/290, 25 de agosto de 1998.
Ahora bien, como en el caso en análisis existen anticipos de indemnización que han sido otorgados considerando una base de cálculo distinta a la prevista por el legislador, para los efectos de realizar la liquidación final de este beneficio, en opinión de la suscrita, no podría considerarse indemnizado un número de días determinado como lo han convenido las partes para los efectos de la indemnización convencional por causales distintas a las necesidades de la empresa, sino el monto en pesos que por tal concepto hayan percibido los trabajadores de que se trata.
De consiguiente y de acuerdo a la doctrina vigente del Servicio sobre la materia, el empleador deberá calcular, en primer lugar, el monto total que correspondería al dependiente por concepto de indemnización, por todos los años de prestación de servicios y, enseguida, restar a este monto la cantidad que haya pagado al trabajador por anticipos de la indemnización convencional.
Con todo, cabe hacer presente que los anticipos de la indemnización por años de servicio, antes de deducirlos del monto total a que se alude en el párrafo que antecede, deberán reajustarse en la forma prevenida en el artículo 63 del Código del Trabajo, cuyos incisos 1º, 2º, prescriben:
"Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por " concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otra, " devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán " reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el " Indice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto " Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que " debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que " efectivamente se realice.
"Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos " parciales que hubiera hecho el empleador".
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas cúmpleme informar a Uds. que para los efectos de realizar la liquidación final de la indemnización por años de servicio de los trabajadores de Cía. Minera El Indio, cuando la relación laboral termina por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo y han existido anticipos de dicho beneficio, el empleador deberá calcular, en primer lugar, el monto total que debería pagar al dependiente por tal concepto, por todos los años de prestación de servicios y, enseguida, restar a este monto la cantidad que haya pagado al trabajador por anticipos de la indemnización convencional, éstos últimos reajustados, en conformidad a lo prevenido en los inciso 1º y 2º del artículo 63 del Código del Trabajo.