Artículo 38 bis del Código del Trabajo

Artículo 38 bis 

Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro.

Este artículo no se aplicará a los trabajadores contratados por un plazo de treinta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

Materia

• Derecho al descanso semanal

Jurisprudencia

Distribución de 7 domingos adicionales

Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. N° 2205/37, 06 de mayo de 2015: "Al respecto, corresponde tener en cuenta que el artículo 38 bis del Código del Trabajo, confiere a los trabajadores del comercio siete días domingo de descanso al año, en carácter de adicionales a aquellos devengados semanalmente por aplicación del artículo 38. Así, considerando que la organización funcional de la empresa recae en el empleador, corresponde a éste determinar, para los efectos indicados, la distribución de la jornada de los trabajadores, en términos que permita respetar la obligación legal de descanso. Con todo, tales definiciones deberán ser comunicadas oportunamente y con la anticipación necesaria a los trabajadores, a fin de atender a uno de los objetivos centrales de esta reforma legal, en el sentido de avanzar hacia una mayor compatibilización de la vida familiar y laboral, para este grupo de trabajadores.

Cabe precisar en todo caso, que la referida facultad del empleador, no es óbice al acuerdo o negociación que legítimamente pudieran alcanzar empleadores y trabajadores, ya sea en forma individual o colectiva, a través sus organizaciones sindicales, incluidas las federaciones, en orden a definir la oportunidad en que se hará uso del derecho, en la medida que tales acuerdos aseguren el cumplimiento de las normas sobre descanso dominical contempladas en la ley.

Asimismo, el legislador hizo exigible el acuerdo de voluntades, tratándose del reemplazo del día domingo por día sábado, verificable hasta en tres oportunidades al año.

En lo referido a los acuerdos alcanzados entre el empleador y el o los sindicatos, cabe puntualizar que el alcance de éstos se restringe en sus efectos, solo en relación con los trabajadores afiliados a la respectiva organización."

Anualidad para hacer uso de los Domingos

Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. N° 2205/37, 06 de mayo de 2015: "Conforme fuere analizado en Dictamen Nº1921/33 de 20.04.2015 “el beneficio consagrado en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, consistente en el otorgamiento de 7 días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo, por razones de certeza, se entiende que para los trabajadores con contrato vigente al 7 de abril de 2015, su primera anualidad vence el 6 de abril de 2016” […] “En tanto que, respecto a los trabajadores cuya relación laboral se ha iniciado el día de entrada en vigencia de la ley o posteriormente, el cliclo anual lo determinará la fecha de inicio del vínculo contractual.

Asimismo, cabe considerar que el derecho a los 7 días domingo de descanso, se devenga dentro del respectivo año de vigencia del contrato de trabajo, sin que sea necesario el cumplimiento de la primera anualidad. Esto quiere decir, que el derecho nace para el trabajador a partir del día de su contratación.

Conforme a lo anterior, el derecho en estudio no admite la acumulación de días de descanso para una época posterior al año en que se han devengado, y en el entendido que el legislador ha pretendido garantizar el descanso efectivo, no se admite la compensación en dinero de los días de descanso que no hayan sido utilizados.

A modo de ejemplo, un trabajador o trabajadora que ha iniciado su relación laboral el día 2 de mayo, podrá hacer uso de los siete días domingo de descanso adicionales, hasta el 1º de mayo del año siguiente. Ahora bien, no obstante lo indicado, es posible que por un acuerdo de voluntades celebrado entre el empleador y el trabajador o las organizaciones sindicales, la distribución de los domingos adicionales se efectúe conforme al año calendario, en la medida que esto no signifique una disminución en el mínimo de domingos establecido en la ley y que corresponde otorgar a los trabajadores por cada año de vigencia de sus respectivos contratos de trabajo."

Trabajadores que cumplen labores conexas o necesarias para establecimientos de comercio

JLT de Concepción, RIT I-180-2018, Mg. Fernando Andrés Stehr Gesche: "QUINTO: Que, en cuanto a la materia discutida en esto autos se debe precisar que producto de la modificación introducida por la Ley N° 20.823 al inciso 2° del artículo 38 del Código del Trabajo, su nueva redacción quedó de la siguiente manera: "En el caso de los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria".

Junto con ello se incorporó el artículo 38 bis que estableció un derecho adicional al establecer que: "Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal".

Ambos preceptos se remiten al número 7 del artículo 38, el cual señala que se exceptúan del descanso dominical quienes se desempeñan en "los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo",

En síntesis, la regla general es que los días domingo y festivos son de descanso y solo excepcionalmente se puede distribuir la jornada de manera que se incluye dichos días respecto de alguna de las situaciones que contempla el artículo 38, dentro de la cual su número 7 se refiere a los trabajadores de comercio. En todos los casos el empleador debe otorgar un descanso en compensación a los días domingos y festivos, pero se le incorporaron dos derechos adicionales a los trabajadores del comercio por la ley N° 20.823. El primero consiste en que, cualquiera sea la distribución de la jornada, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deben ser remuneradas con un recargo de a lo menos un 30% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. En cuanto al segundo, consiste en el otorgamiento de siete días de descanso en día domingo anuales, adicionales a los dos domingos que regula el artículo 38 en su inciso 4°, que establece que al menos dos días de descanso en el respectivo mes calendario deben necesariamente otorgarse en día domingo.

SEXTO: Que, es dable mencionar que en las empresas del sector no hubo claridad para otorgar tales beneficios, al punto que se pidió un pronunciamiento oficial a la Dirección del Trabajo, con el objeto que dicha entidad aclarara si los beneficiarios de la Ley N° 20.823 eran todos los dependientes del comercio o bien la norma se aplicaba únicamente a aquellos trabajadores que se desempeñaban en labores de atención directa al público, de acuerdo a la redacción del artículo que alude a dicha circunstancia.

A su respecto el dictamen interpretativo de la Dirección del Trabajo ORD N°4 4755/058, que se pronuncia sobre el punto en particular, concluye que los beneficios de la Ley N° 20.823, "resulta(n) aplicable a todos los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos de comercio y de servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la atención de público"."

(... Considerando SÉPTIMO específico de esta sentencia)

OCTAVO: Que, sin perjuicio de que este sentenciador comparte el criterio interpretativo de la Inspección del Trabajo, ya que no se vislumbra motivo válido para excluir de los beneficios de la ley N°20.823 a aquellos trabajadores que cumplen labores conexas o necesarias para los establecimiento de comercio, y que deben prestar servicios junto con aquellos que deben efectuar su atención, incluidos domingos y festivos, por sí solas las alegaciones de la demandada se contradicen con la jornada de trabajo implementada para las trabajadoras objeto de la fiscalización, en la cual se incluyen los domingos y festivos.

Lo que se quiere decir es que las trabajadoras prestan sus servicios en día domingo y festivo en razón del artículo 38 N°7 que así lo autoriza para los dependientes del comercio, para quienes el legislador procuró por medio de la ley N°20.823 establecer beneficios adicionales. Por tanto, que no puede excluirlas de su pago y cumplimiento porque sería un contra sentido.

Dicho de otro modo, el empleador no puede, a su conveniencia, entender incorporada a las trabajadoras en el artículo 38 N° 7 para efecto de definir su jornada e incluir dentro de ella los domingos y festivos, pero a la vez sustraerse de los beneficios que la ley previó para esa clase de trabajadores.

Para concluir de otro modo tendría que, necesariamente, haber alegado y probado el empleador que las trabajadoras se encuentra en alguna de las otras hipótesis del artículo 38 del Código del Trabajo que, en todo caso, no concurren.

Lo que es evidente es que las trabajadoras complementan el trabajo de las cajas y recaudación, necesario para la atención de clientes y por ello trabajan también los domingos y festivos en que se realiza tal atención. De no ser así la empresa estaría en la obligación de otorgarles descanso todos los domingos y festivos.

NOVENO: Que, del análisis efectuado precedentemente, entiende este sentenciador que las multas aplicadas se encuentran ajustadas a derecho, por no pagar a los trabajadores indicados las horas laboradas en día domingo con un recargo del 30% y otorgar 7 días adicionales de descanso en día domingo, no obstante que se les hace trabajar en domingo y festivo junto con los dependientes del comercio, sin otra razón para ello que entenderlas incluida en el artículo 38 N°7 en tal calidad."