Artículo 38 bis del Código del Trabajo

Artículo 38 bis 

Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro.

Este artículo no se aplicará a los trabajadores contratados por un plazo de treinta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

Materia

• Derecho al descanso semanal

Comentario

Artículo 38 bis del Código del Trabajo: Los 7 domingos de descanso adicional para el comercio

El artículo 38 bis del Código del Trabajo, incorporado por la Ley N° 20.823 (publicada el 7 de abril de 2015), establece una de las reivindicaciones más significativas para la conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores del comercio. Esta norma consagra el derecho a gozar de siete días domingo de descanso semanal adicionales durante cada año de vigencia del contrato, los que se suman a los dos domingos mensuales ya garantizados por el inciso cuarto del artículo 38.

A continuación, se presenta el análisis dogmático, normativo y de la nutrida jurisprudencia administrativa que operativiza este derecho:

1. Titulares del beneficio y la extensión jurisprudencial

La ley señala que este derecho asiste a los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del artículo 38, es decir, a quienes se desempeñan en establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público.

No obstante, la Dirección del Trabajo (DT) realizó una interpretación extensiva y protectora de esta norma mediante el Dictamen N° 4755/58, de 14.09.2015. La autoridad dictaminó que estos 7 domingos adicionales resultan aplicables a todos los trabajadores que se desempeñan en dichos establecimientos, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la atención directa de público. El fundamento radica en que no sería razonable que un trabajador de bodega o administrativo tenga un tratamiento distinto a quien atiende público, siendo labores conexas y complementarias para el funcionamiento del local.

Bajo este mismo espíritu de ampliación, el Dictamen N° 1889/34, de 08.04.2016, reconsideró la doctrina histórica y estableció que el personal que presta servicios en Casinos de Juegos también se encuentra categorizado en el numeral 7 del artículo 38 y, por tanto, goza plenamente de estos 7 domingos adicionales.

2. Excepciones de aplicación

El legislador excluyó expresamente de este beneficio a tres grupos de trabajadores que, por la naturaleza transitoria o reducida de su jornada, no requieren de esta protección intensiva:

• Trabajadores contratados por un plazo de treinta días o menos.
• Trabajadores cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales (una porción específica del régimen part-time).
• Trabajadores que se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

3. Reglas de anualidad y oportunidad del otorgamiento

El artículo señala que los siete domingos se otorgan "durante cada año de vigencia del contrato de trabajo". Para resolver las dudas operativas, el Dictamen N° 2205/37, de 06.05.2015, precisó las siguientes reglas:

• Devengo desde la contratación: El derecho nace a partir del día de la contratación del dependiente, sin que sea necesario el cumplimiento previo de la primera anualidad. El ciclo anual lo determinará, por tanto, la fecha de inicio del vínculo contractual.
• Pacto de año calendario: Sin perjuicio de lo anterior, es jurídicamente posible que empleador y sindicatos o trabajadores acuerden distribuir los domingos adicionales conforme al año calendario (enero a diciembre), en la medida que ello no signifique una disminución en el mínimo legal garantizado para el trabajador.

4. Reemplazo por días sábado (El fin de semana libre)

La norma dota de flexibilidad al beneficio al permitir que hasta tres de estos siete domingos adicionales puedan ser reemplazados por días sábado. Sin embargo, impone dos requisitos estrictos:

• Acuerdo escrito: Solo puede hacerse mediante acuerdo escrito entre el empleador y el trabajador, o con el o los sindicatos existentes. Tratándose de acuerdos alcanzados con sindicatos, los efectos se restringen exclusivamente a los trabajadores afiliados a dicha organización.
• Fin de semana continuo: Los sábados reemplazados deben distribuirse necesariamente junto a un domingo también de descanso semanal. El objetivo dogmático de esta exigencia es que el dependiente pueda gozar de un fin de semana de descanso íntegro junto a su familia.

5. Prohibición de compensación en dinero y el pago al finiquito

Durante la vigencia de la relación laboral, el legislador prohíbe tajantemente que este derecho al descanso dominical sea compensado en dinero, y tampoco permite que sea acumulado de un año a otro (si no se usan en la anualidad, se pierden).

No obstante, ¿qué ocurre si el contrato termina antes de completar el año? El Dictamen N° 806/14, de 09.02.2018, vino a proteger el patrimonio del trabajador, estableciendo que si de modo excepcional, al término de la relación laboral, el trabajador no hizo uso de los 7 domingos de descanso por no haberse completado la anualidad respectiva, dichos días adeudados deberán ser pagados y compensados en el respectivo finiquito.

6. Impacto en la jornada de trabajo

La concesión de estos días libres generó dudas sobre si alteraba los límites máximos de jornada. La jurisprudencia de la Dirección del Trabajo lo resolvió así:

• El Dictamen N° 5733/66, de 06.11.2015, aclaró que este artículo no altera las normas generales sobre duración y distribución de la jornada, manteniéndose inalterables los topes máximos de 10 horas ordinarias diarias y las 45 (o 40) horas semanales.
• Sin embargo, el Dictamen N° 961/18, de 15.02.2016, precisó que al otorgar uno de estos días de descanso adicional, el empleador está facultado para convenir con el trabajador la ampliación de la jornada diaria (dentro de los límites legales) en los días restantes, a fin de cumplir el total de la jornada semanal pactada.
• Finalmente, la autoridad advirtió que el empleador no puede modificar unilateralmente el sistema de turnos y distribución de descansos que se venía utilizando con anterioridad, debiendo contar siempre con el acuerdo de los trabajadores.

¿Qué sucede si los 7 domingos adicionales no se usan en el año?

De acuerdo con la normativa aplicable al artículo 38 bis del Código del Trabajo y la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, lo que sucede si no se utilizan los 7 domingos adicionales de descanso depende de si el contrato de trabajo continúa vigente o si termina:

• Durante la vigencia de la relación laboral: La ley establece de manera imperativa que este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro. Por lo tanto, si el trabajador no hace uso de estos 7 domingos adicionales dentro de la respectiva anualidad de su contrato, los pierde. El fundamento de esta prohibición radica en que el legislador ha pretendido garantizar el descanso efectivo y real del trabajador dentro de cada año, evitando que se transe por dinero o se acumule excesivamente.
• Al término de la relación laboral: De modo excepcional, si el contrato de trabajo llega a su fin y el trabajador no hizo uso de los domingos de descanso a los que tenía derecho (por ejemplo, porque no alcanzó a completarse la anualidad respectiva), dichos días deberán ser pagados y compensados económicamente en el respectivo finiquito. Así lo ha precisado la Dirección del Trabajo a través del Dictamen N° 806/14, de 09.02.2018, con el fin de proteger el patrimonio del trabajador frente al término del vínculo laboral.

Jurisprudencia

Distribución de 7 domingos adicionales

Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. N° 2205/37, 06 de mayo de 2015: "Al respecto, corresponde tener en cuenta que el artículo 38 bis del Código del Trabajo, confiere a los trabajadores del comercio siete días domingo de descanso al año, en carácter de adicionales a aquellos devengados semanalmente por aplicación del artículo 38. Así, considerando que la organización funcional de la empresa recae en el empleador, corresponde a éste determinar, para los efectos indicados, la distribución de la jornada de los trabajadores, en términos que permita respetar la obligación legal de descanso. Con todo, tales definiciones deberán ser comunicadas oportunamente y con la anticipación necesaria a los trabajadores, a fin de atender a uno de los objetivos centrales de esta reforma legal, en el sentido de avanzar hacia una mayor compatibilización de la vida familiar y laboral, para este grupo de trabajadores.

Cabe precisar en todo caso, que la referida facultad del empleador, no es óbice al acuerdo o negociación que legítimamente pudieran alcanzar empleadores y trabajadores, ya sea en forma individual o colectiva, a través sus organizaciones sindicales, incluidas las federaciones, en orden a definir la oportunidad en que se hará uso del derecho, en la medida que tales acuerdos aseguren el cumplimiento de las normas sobre descanso dominical contempladas en la ley.

Asimismo, el legislador hizo exigible el acuerdo de voluntades, tratándose del reemplazo del día domingo por día sábado, verificable hasta en tres oportunidades al año.

En lo referido a los acuerdos alcanzados entre el empleador y el o los sindicatos, cabe puntualizar que el alcance de éstos se restringe en sus efectos, solo en relación con los trabajadores afiliados a la respectiva organización."

Anualidad para hacer uso de los Domingos

Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. N° 2205/37, 06 de mayo de 2015: "Conforme fuere analizado en Dictamen Nº1921/33 de 20.04.2015 “el beneficio consagrado en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, consistente en el otorgamiento de 7 días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo, por razones de certeza, se entiende que para los trabajadores con contrato vigente al 7 de abril de 2015, su primera anualidad vence el 6 de abril de 2016” […] “En tanto que, respecto a los trabajadores cuya relación laboral se ha iniciado el día de entrada en vigencia de la ley o posteriormente, el cliclo anual lo determinará la fecha de inicio del vínculo contractual.

Asimismo, cabe considerar que el derecho a los 7 días domingo de descanso, se devenga dentro del respectivo año de vigencia del contrato de trabajo, sin que sea necesario el cumplimiento de la primera anualidad. Esto quiere decir, que el derecho nace para el trabajador a partir del día de su contratación.

Conforme a lo anterior, el derecho en estudio no admite la acumulación de días de descanso para una época posterior al año en que se han devengado, y en el entendido que el legislador ha pretendido garantizar el descanso efectivo, no se admite la compensación en dinero de los días de descanso que no hayan sido utilizados.

A modo de ejemplo, un trabajador o trabajadora que ha iniciado su relación laboral el día 2 de mayo, podrá hacer uso de los siete días domingo de descanso adicionales, hasta el 1º de mayo del año siguiente. Ahora bien, no obstante lo indicado, es posible que por un acuerdo de voluntades celebrado entre el empleador y el trabajador o las organizaciones sindicales, la distribución de los domingos adicionales se efectúe conforme al año calendario, en la medida que esto no signifique una disminución en el mínimo de domingos establecido en la ley y que corresponde otorgar a los trabajadores por cada año de vigencia de sus respectivos contratos de trabajo."

Trabajadores que cumplen labores conexas o necesarias para establecimientos de comercio

JLT de Concepción, RIT I-180-2018, Mg. Fernando Andrés Stehr Gesche: "QUINTO: Que, en cuanto a la materia discutida en esto autos se debe precisar que producto de la modificación introducida por la Ley N° 20.823 al inciso 2° del artículo 38 del Código del Trabajo, su nueva redacción quedó de la siguiente manera: "En el caso de los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria".

Junto con ello se incorporó el artículo 38 bis que estableció un derecho adicional al establecer que: "Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal".

Ambos preceptos se remiten al número 7 del artículo 38, el cual señala que se exceptúan del descanso dominical quienes se desempeñan en "los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo",

En síntesis, la regla general es que los días domingo y festivos son de descanso y solo excepcionalmente se puede distribuir la jornada de manera que se incluye dichos días respecto de alguna de las situaciones que contempla el artículo 38, dentro de la cual su número 7 se refiere a los trabajadores de comercio. En todos los casos el empleador debe otorgar un descanso en compensación a los días domingos y festivos, pero se le incorporaron dos derechos adicionales a los trabajadores del comercio por la ley N° 20.823. El primero consiste en que, cualquiera sea la distribución de la jornada, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deben ser remuneradas con un recargo de a lo menos un 30% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. En cuanto al segundo, consiste en el otorgamiento de siete días de descanso en día domingo anuales, adicionales a los dos domingos que regula el artículo 38 en su inciso 4°, que establece que al menos dos días de descanso en el respectivo mes calendario deben necesariamente otorgarse en día domingo.

SEXTO: Que, es dable mencionar que en las empresas del sector no hubo claridad para otorgar tales beneficios, al punto que se pidió un pronunciamiento oficial a la Dirección del Trabajo, con el objeto que dicha entidad aclarara si los beneficiarios de la Ley N° 20.823 eran todos los dependientes del comercio o bien la norma se aplicaba únicamente a aquellos trabajadores que se desempeñaban en labores de atención directa al público, de acuerdo a la redacción del artículo que alude a dicha circunstancia.

A su respecto el dictamen interpretativo de la Dirección del Trabajo ORD N°4 4755/058, que se pronuncia sobre el punto en particular, concluye que los beneficios de la Ley N° 20.823, "resulta(n) aplicable a todos los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos de comercio y de servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la atención de público"."

(... Considerando SÉPTIMO específico de esta sentencia)

OCTAVO: Que, sin perjuicio de que este sentenciador comparte el criterio interpretativo de la Inspección del Trabajo, ya que no se vislumbra motivo válido para excluir de los beneficios de la ley N°20.823 a aquellos trabajadores que cumplen labores conexas o necesarias para los establecimiento de comercio, y que deben prestar servicios junto con aquellos que deben efectuar su atención, incluidos domingos y festivos, por sí solas las alegaciones de la demandada se contradicen con la jornada de trabajo implementada para las trabajadoras objeto de la fiscalización, en la cual se incluyen los domingos y festivos.

Lo que se quiere decir es que las trabajadoras prestan sus servicios en día domingo y festivo en razón del artículo 38 N°7 que así lo autoriza para los dependientes del comercio, para quienes el legislador procuró por medio de la ley N°20.823 establecer beneficios adicionales. Por tanto, que no puede excluirlas de su pago y cumplimiento porque sería un contra sentido.

Dicho de otro modo, el empleador no puede, a su conveniencia, entender incorporada a las trabajadoras en el artículo 38 N° 7 para efecto de definir su jornada e incluir dentro de ella los domingos y festivos, pero a la vez sustraerse de los beneficios que la ley previó para esa clase de trabajadores.

Para concluir de otro modo tendría que, necesariamente, haber alegado y probado el empleador que las trabajadoras se encuentra en alguna de las otras hipótesis del artículo 38 del Código del Trabajo que, en todo caso, no concurren.

Lo que es evidente es que las trabajadoras complementan el trabajo de las cajas y recaudación, necesario para la atención de clientes y por ello trabajan también los domingos y festivos en que se realiza tal atención. De no ser así la empresa estaría en la obligación de otorgarles descanso todos los domingos y festivos.

NOVENO: Que, del análisis efectuado precedentemente, entiende este sentenciador que las multas aplicadas se encuentran ajustadas a derecho, por no pagar a los trabajadores indicados las horas laboradas en día domingo con un recargo del 30% y otorgar 7 días adicionales de descanso en día domingo, no obstante que se les hace trabajar en domingo y festivo junto con los dependientes del comercio, sin otra razón para ello que entenderlas incluida en el artículo 38 N°7 en tal calidad."

Jurisprudencia administrativa

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°2.205, de fecha 06.05.15 El dictamen atiende consultas relativas a la aplicación y entrada en vigencia de la ley N°20.823, que modifica el sistema remuneracional y de descansos de trabajadores del comercio y servicios.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°3.996, de fecha 07.08.15 En el dictamen se señala que no resulta jurídicamente precedente que el empleador modifique el sistema de turnos que se venia utilizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N°20.823, sin que previamente cuente con el acuerdo de los trabajadores, en orden a que estos accedan a modificar dicha cláusula esencial del contrato de trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°4.755/58, de fecha 14.09.15 En el dictamen se señala que la nueva normativa incorporada al Código del Trabajo por la Ley N°20.823, que fija un sistema remuneracional particular respecto de aquellos trabajadores que, comprendidos en el n°7 del artículo 38 del mismo Código, ejecuten sus labores en día domingo y que, además, otorga 7 días adicionales de descanso en domingo a los mismos dependientes, resulta aplicable a todos los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos de comercio y de servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la atención de público.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°5.733, de fecha 06.11.15 En el dictamen se señala que la norma prevista en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, incorporada a su texto por la ley N°20.823, no confiere a los respectivos trabajadores el derecho a siete días de descanso adicionales a los que les corresponde impetrar en conformidad al artículo 38 del mismo cuerpo legal, sino a que se les otorgue en domingo siete días más de dichos descansos los que se agregan a los dos de que ya gozaban con anterioridad a su entrada en vigencia. Igualmente el citado precepto no produce el efecto de alterar las normas generales sobre duración y distribución de la jornada de trabajo de los mismos dependientes, manteniéndose, de esta forma, los topes máximos de 10 horas ordinarias diarias y de 45 horas semanales, distribuidas en no menos de cinco ni en más de seis días.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°961, de fecha 15.02.16 En el dictamen se señala que: (1) No resulta jurídicamente procedente que el empleador unilateralmente modifique el sistema de distribución de la jornada de trabajo y descansos que se venía utilizando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N°20823, sin que previamente cuente con el acuerdo de los trabajadores; (2) El otorgamiento de uno de los días de descanso consagrados en el artículo 38bis del Código del Trabajo, faculta al empleador a que dentro de los límites legales convenga con el trabajador la ampliación de la jornada diaria a fin de cumplir el total de la jornada semanal pactada expresa o tacitamente.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°806, de fecha 09.02.18 En el dictamen se señala que si de modo excepcional al término de la relación laboral, el trabajador no hizo uso de los 7 domingos de descanso establecidos por la Ley N° 20.823, debido a que no se completó la anualidad, dichos días, deberán ser pagados, en la forma establecida en el cuerpo del presente informe.