Suprema, Apelación, N° Rol 32.982-2019
Santiago, dos de abril de dos mil veinte.
Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos cuarto a octavo, que se eliminan.
Y se tiene, en su lugar y, además, presente:
Primero: Que en estos autos se dedujo recurso de protección en contra de Isapre Consalud S.A. impugnando el alza que involucra el nuevo precio de la prima por concepto de Garantías Explícitas en Salud (GES) para el trienio 2019- 2022 informado por la referida institución, acto que considera ilegal y arbitrario, puesto que, si bien, a través de la dictación del Decreto Supremo N°22 de los Ministerios de Salud y Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 7 de septiembre de 2019, se incorporaron 5 nuevas patologías, que se añaden a los 80 problemas de salud cubiertos por la prima vigente para el trienio 2016-2019, el alza de 0,440 a 0,595 unidades de fomento mensuales, resulta injustificada, enfatizando que la facultad de modificar el precio de las prestaciones GES establecida en la ley no puede ser entendida como una atribución meramente discrecional, sino que las Isapres deben proporcionar los antecedentes que expliquen este aumento.
Añade la parte recurrente que la actuación referida vulnera su derecho de propiedad contemplado en el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, puesto que la obliga a asumir el mayor valor económico que experimentará su contrato de salud.
Segundo: Que, como lo ha señalado esta Corte en fallos anteriores, la Ley N°19.966, publicada en el Diario Oficial el 3 de septiembre de 2004, estableció el Régimen de Garantías Explícitas en Salud que, conforme lo establece el artículo 1°, es “un instrumento de regulación sanitaria que forma parte integrante del Régimen de Prestaciones de Salud a que se refiere el artículo 4° de la Ley N°18.469, elaborado de acuerdo al Plan Nacional de Salud y a los recursos de que disponga el país. Establecerá las prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y paliativo, y los programas que el Fondo Nacional de Salud deberá cubrir a sus respectivos beneficiarios, en su modalidad de atención institucional, conforme a lo establecido en la Ley N°18.469”.
Este régimen incorporó las Garantías Explícitas en Salud (GES), que dicen relación con el acceso, la calidad, la oportunidad y la protección financiera con que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un número determinado de problemas de salud cuya atención se asegura a toda la población, debiendo el Fondo Nacional de Salud y las Isapres asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios, según lo dispone el artículo 2° del mismo cuerpo normativo.
Las Garantías Explícitas en Salud están constituidas por un conjunto de prestaciones vinculadas a determinadas patologías que obligatoriamente deben ser proporcionadas a todos los usuarios del sistema de salud del país, tanto público como privado. En efecto, desde su origen aquellas se establecieron y diseñaron como un régimen único para todo el sistema de salud – sin distinción entre afiliados a Fonasa o Isapres – sin discriminación en cuanto al sexo, edad o estado de salud de los beneficiarios y con un precio único para todos los cotizantes de una misma Isapre.
Tercero: Que la normativa legal que regula el proceso de establecimiento de las patologías, tratamientos y prestaciones GES, deja en evidencia la existencia de obligaciones legales reguladas que, por tanto, no quedan entregadas al ámbito de la libertad contractual de las partes que suscriben un contrato de salud, pues su otorgamiento es una imposición que proviene de la ley. No se trata de una cobertura general respecto de cualquier condición de salud y de todos los tratamientos posibles, como acontece con los planes de salud, cuyas condiciones pueden convenir libremente los cotizantes con las Isapres, sino de una cobertura predefinida por la autoridad sanitaria para un número determinado de enfermedades. Se debe recalcar que, si bien el contrato de salud en términos generales es un contrato dirigido, lo cierto es que en materia de GES, la regulación estatal es más intensa, no sólo porque la generación del listado priorizado de patologías y prestaciones vinculadas a las garantías tiene un proceso a cargo de órganos del Estado, sino porque una vez definida la cobertura GES, las Instituciones de Salud Previsional, manteniendo la libertad de fijar el precio a cobrar por aquello, tienen un parámetro objetivo y obligatorio al cual deben ajustarse.
Cuarto: Que, en efecto, para el adecuado entendimiento de las materias propuestas por el arbitrio, se debe tener presente que el procedimiento para la determinación de los problemas de salud que se incorporarán a cada nuevo régimen GES se encuentra regulado en los artículos 11 y siguientes de la citada Ley N°19.966. Tal norma dispone que las Garantías Explícitas en Salud son determinadas por el Ministerio de Salud a través de decretos supremos, los que además deben ser suscritos por el Ministerio de Hacienda, cuestión esta última que se justifica en razón de la participación de la referida autoridad en el procedimiento de generación de aquellas.
Es así como el proceso de fijación de Garantías Explícitas en Salud se inicia con la determinación por parte del Ministerio de Hacienda del marco de los recursos disponibles para su financiamiento en Fonasa y el valor de la Prima Universal expresado en unidades de fomento, debiendo el Ministerio de Salud ajustarse a dicho valor en la determinación de aquellas. Así, el artículo 12 de la citada ley dispone que las Garantías Explícitas en Salud no pueden generar un costo individual promedio estimado para los beneficiarios de Fonasa e Isapres “significativamente diferente” de la Prima Universal.
Asimismo, resulta trascendente destacar que la autoridad pública – Ministerio de Salud – define el conjunto específico de problemas de salud y asocia a cada uno de ellos ciertos procedimientos médicos mediante los cuales se atenderán dichas patologías. Tal acto es precedido de una serie de estudios técnicos y epidemiológicos que permiten a la autoridad, atendiendo a los recursos de que se dispone, establecer las prioridades en salud de la población y la efectividad costo-beneficio de los tratamientos propuestos, determinando finalmente el listado de garantías. En efecto, el artículo 13 señala los parámetros que debe tener presente el referido Ministerio para determinar un listado de prioridades en salud y de intervenciones sanitarias, indicando: “considerará el desarrollo de estudios con el objetivo de determinar un listado de prioridades en salud y de intervenciones que consideren la situación de salud de la población, la efectividad de las intervenciones, su contribución a la extensión o calidad de vida, y cuando sea posible, su relación costo efectividad”. Para ello, añade la disposición, debe acudir a estudios epidemiológicos, de carga de enfermedad, revisiones sistemáticas sobre la efectividad de los tratamientos contemplados, evaluaciones económicas, demanda potencial y capacidad de oferta del sistema de salud chileno.
Finalizados dichos análisis se elabora un listado de enfermedades y sus prestaciones, las que se sujetarán a las garantías explícitas, cuya propuesta se somete a un proceso de verificación del costo esperado por beneficiario mediante un estudio dirigido y coordinado por el Ministerio de Salud, el que debe ser licitado y tiene por finalidad entregar a la autoridad una estimación o cálculo del costo que supone por beneficiario la incorporación al sistema GES de nuevos problemas de salud y sus prestaciones asociadas.
Una vez conocidas las conclusiones del estudio, los Ministerios de Salud y Hacienda deben someter la propuesta a consideración de un Consejo Consultivo, órgano previsto en la Ley N°19.966, con el objeto de asesorar a la autoridad de Salud en todas las materias relacionadas con la evaluación de las Garantías Explícitas en Salud. Dicho Consejo está compuesto por nueve miembros del campo de la medicina, salud pública, economía, bioética, derecho sanitario y disciplinas relacionadas, quienes emiten una opinión fundada sobre la propuesta. A continuación, las autoridades ministeriales aludidas dictan el decreto supremo que contiene y actualiza las Garantías Explícitas en Salud que se han definido como prioritarias para los próximos tres años.
Quinto: Que, una vez explicado el mecanismo de determinación de las Garantías Explícitas en Salud, resulta adecuado señalar que en el caso de un afiliado al Fondo Nacional de Salud, el precio GES está incluido en el 7% de la cotización legal; en cambio en el sistema privado vinculado a las Isapres se financian de la siguiente forma: a.- con un deducible, como forma de copago, que es responsabilidad del paciente, el cual asciende al 20% del arancel de referencia que Fonasa determina para la prestación de que se trata; b.- A través de un Fondo de Compensación Solidario entre las Isapres, que tiene por objeto solidarizar los costos por cobertura entre ellas; y c.- a través de una prima, que consiste en un cobro mensual que se efectúa por beneficiario y que constituye precisamente el monto que se encuentra cuestionado a través de la presente acción.
Sexto: Que, si bien cada Isapre fija de manera autónoma el precio que cobrará por el sistema GES, también debe considerarse que los artículos 205 y 206 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 2005, del Ministerio de Salud, disponen que dicho precio debe ser independiente del valor del plan de salud e idéntico para todos los afiliados a una misma Isapre, sin distinción por sexo, edad, ni calidad de cotizante o carga.
El artículo 205 ordena expresamente: “El precio de los beneficios a que se refiere este Párrafo, y la unidad en que se pacte, será el mismo para todos los beneficiarios de la Institución de Salud Previsional, sin que pueda aplicarse para su determinación la relación de precios por sexo y edad prevista en el contrato para el plan complementario y, salvo lo dispuesto en el artículo 207, deberá convenirse en términos claros e independiente del precio del mencionado plan”.
A su turno, el inciso primero del artículo 206 del referido texto legal establece que las Instituciones de Salud Previsional estarán obligadas a asegurar las Garantías Explícitas en Salud, a contar del primer día del sexto mes siguiente a la fecha de publicación del decreto que las contemple o de sus posteriores modificaciones, las que sólo podrán variar cuando el decreto sea revisado y modificado.
En el inciso segundo se prescribe en cuanto a la prima: “La Institución de Salud Previsional deberá informar a la Superintendencia, dentro de los noventa días siguientes a la publicación del mencionado decreto, el precio que cobrará por las Garantías Explícitas en Salud. Dicho precio se expresará en unidades de fomento o en la moneda de curso legal en el país”.
El inciso cuarto del artículo 206 del citado Decreto con Fuerza de Ley N° 1 preceptúa que el precio “sólo podrá variar cada tres años, contados desde la vigencia del decreto respectivo o en un plazo inferior, si el decreto es revisado antes del período señalado”. Añade el inciso final: “En las modificaciones posteriores del decreto que contiene las Garantías Explícitas en Salud, la Institución de Salud Previsional podrá alterar el precio, lo que deberá comunicar a la Superintendencia en los términos señalados en el inciso segundo de este artículo. Si nada dice, se entenderá que ha optado por mantener el precio”.
Séptimo: Que, explicado lo anterior, puede comprenderse el origen de la dictación del Decreto Supremo N°22 que aprueba las Garantías Explícitas en Salud del Régimen General de Garantías en Salud, de 1 de julio de 2019 y publicado en el Diario Oficial de 7 de septiembre del mismo año, que viene a sustituir al Decreto Supremo N°3 de 2016 que rigió para el trienio 2016-2019. En esta oportunidad, para el trienio 2019-2022, la nueva regulación introduce las siguientes modificaciones:
1. Incorporación de cinco problemas de salud nuevos, a saber:
a. N° 81. Cáncer de pulmón en personas de 15 años y más.
b. N° 82. Cáncer de tiroides diferenciado y medular en personas de 15 años y más.
c. N° 83. Cáncer renal en personas de 15 años y más.
d. N° 84. Mieloma múltiple en personas de 15 años y más.
e. N° 85. Enfermedad de Alzheimer y otras demencias.
2. Cambio en el nombre de los siguientes problemas de salud:
a. N° 36. "Órtesis" se reemplaza por "Ayudas Técnicas", puesto que en rigor los dispositivos considerados en las prestaciones sólo corresponden a la segunda categoría.
b. N° 37. La denominación "Accidente" se reemplaza por "Ataque", puesto que corresponde a la utilizada actualmente por el Ministerio de Salud y releva la naturaleza evitable del problema de salud.
c. N° 69. "Hepatitis C" se reemplaza por "Hepatitis crónica por virus hepatitis C" para hacerlo coincidente con su definición y patologías incorporadas.
d. N° 77. "Tratamiento de hipoacusia moderada en personas menores de 4 años" se reemplaza por "Tratamiento de hipoacusia moderada, severa y profunda en personas menores de 4 años" para hacerlo coincidente con su definición y patologías incorporadas.
3. Garantía de acceso y de protección financiera:
a. Cambio en la protección financiera de un grupo de prestaciones del problema de salud N° 1. Enfermedad renal crónica etapa 4 y 5.
b. Nuevos esquemas de tratamiento, exámenes y cambio en algunas protecciones financieras para el problema de salud Nº 18. Síndrome de inmunodeficiencia adquirida VIH/SIDA.
c. Nuevas prestaciones y cambio en algunas protecciones financieras del problema de salud Nº 51. Fibrosis quística.
d. Nuevos tratamientos farmacológicos, exámenes y cambio en algunas de las protecciones financieras para el problema de salud Nº 69. Hepatitis crónica por virus hepatitis C.
e. Se redistribuyen los recursos asociados a ayudas técnicas de los problemas de salud N°9. Disrafias espinales, N°36. Ayudas técnicas para personas de 65 años y más, N°37. Ataque cerebrovascular isquémico en personas de 15 años y más, N° 42. Hemorragia subaracnoidea secundaria a ruptura de aneurismas cerebrales y N°62. Enfermedad de Parkinson.
4. Garantía de oportunidad: se reducen los plazos establecidos y se introducen nuevas garantías de oportunidad en una serie de problemas de salud, para asegurar la atención pronta y adecuada de los beneficiarios. En el problema de salud N° 20. Neumonía adquirida en la comunidad, se elimina la garantía de oportunidad para tratamiento kinesiológico, para ajustarla a la evidencia científica recogida en las guías clínicas dictadas por el Ministerio de Salud en la materia, que no recomiendan la realización de esta práctica.
5. Garantía de calidad: se establece fecha para la exigibilidad de la acreditación de algunos tipos de establecimientos no considerados en el decreto antecesor.
Octavo: Que, regulado el nuevo conjunto de prestaciones, la Superintendencia de Salud, a través de la Circular IF N°333 de fecha 9 de septiembre de 2019, publicada en el Diario Oficial al día siguiente, informó el precio que mensualmente cobrarán a sus afiliados, por beneficiario, las Instituciones de Salud Previsional, en razón de las Garantías Explícitas en Salud aprobadas por el Decreto Supremo N°22 de 2019, expresándose que Isapre Consalud S.A. elevaba su cobro a 0,595 unidades de fomento, alza que se materializaría a partir del 1° de octubre de 2019.
Noveno: Que se debe tener presente que en esta oportunidad el Ministerio de Hacienda fijó la Prima Universal en 3,97 unidades de fomento anuales por beneficiario, esto es, 0,33 unidades de fomento mensuales, constituyendo este el tope legal de financiamiento público del sistema. Asimismo, el “Estudio de Verificación del Costo Individual Promedio por Beneficiario del Conjunto Priorizado de Problemas de Salud con Garantías Explícitas”, a cargo de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, ente que se adjudicó la licitación internacional, arrojó como resultado un valor de las Garantías Explícitas de 6,33 unidades de fomento como costo esperado individual anual por beneficiario de las Isapres, pero dicho estudio razona sobre un escenario de 90 patologías en total, expresando que dicho costo sería de 3,61 unidades de fomento anuales por beneficiario, de mantenerse las condiciones del Decreto Supremo N°3.
Décimo: Que esta Corte ya ha tenido oportunidad de razonar con anterioridad sobre el alza del precio de las GES por parte de las Isapres, reconociendo que ellas están plenamente autorizadas por ley para fijar el valor de la prima para su otorgamiento, fundándose entre otros aspectos, en las particularidades de sus carteras de clientes, su demanda real y la red de prestadores que utilizan. Sin embargo, en tal actividad deben atenerse estrictamente a los parámetros y límites establecidos por el legislador, quien expresamente dispone que el precio que están autorizadas para cobrar las instituciones de salud previsional no puede ser sustancialmente distinto al valor de la Prima Universal.
Así, la facultad entregada a las referidas instituciones para determinar el precio que cobrarán por otorgar la cobertura GES, debe ejercerse teniendo en cuenta el límite establecido en el ordenamiento jurídico, el que impide cualquier atisbo de arbitrariedad en el referido proceso, cuestión que se encuentra plenamente justificada, toda vez que no puede soslayarse que, si bien en nuestra legislación se permite que entes privados entreguen un servicio público relacionado con una garantía fundamental, como es el derecho a la protección de la salud, tal participación se encuentra altamente regulada, estableciéndose lineamientos que determinan las condiciones en que se garantiza el ejercicio efectivo del derecho antes referido por parte de los afiliados a cada institución.
En este contexto, tal como esta Corte razonó para el proceso anterior de regulación de las GES, si bien es legítimo y esperable que las Isapres obtengan ganancias por su participación, administración y otorgamiento de las Garantías Explícitas en Salud, lo cierto es que tal actividad no puede convertirse en una fuente de lucro ilimitada para aquellas, máxime si se consideran las especiales características que sustentan el sistema creado en el año 2005, las que fueron plasmadas en el Mensaje Presidencial con que se envió al Congreso el proyecto respectivo, donde destaca el carácter esencialmente solidario del GES. De este modo, se expresó: “las Instituciones de Salud Previsional deberán entregar este componente sin discriminación de precios a todos sus beneficiarios. Esto permitirá desvincular el costo de los seguros del riesgo individual de enfermar. Así, se materializará la solidaridad entre sanos y enfermos, jóvenes y viejos, hombres y mujeres”.
Asimismo, añadió el Mensaje: “se requiere de un Régimen de Garantías en Salud que establezca diferentes niveles de garantías, muchas de ellas explícitas en tiempos de espera, complejidad de la atención y cobertura financiera, exigibles por las personas y fiscalizadas por la autoridad de salud, que lo transformen en el instrumento esencial para asegurar el acceso equitativo y no discriminatorio al sistema de atención de salud. Este componente debe ser obligatoriamente asegurado a los beneficiarios, tanto del Fondo Nacional de Salud como de las Instituciones de Salud Previsional, instituciones que deben ser responsables del cumplimiento de las garantías explicitadas. En el caso del Fondo Nacional de Salud, si la oferta pública no fuera suficiente para satisfacer las necesidades de los pacientes, dicha institución deberá comprar aquellas prestaciones necesarias en el sector privado”.
Queda en evidencia, por tanto, que el aseguramiento de las GES buscó disminuir las inequidades en salud, por la vía de entregar acceso universal garantizado a un conjunto de atenciones para un grupo priorizado de problemas de salud, destacando el carácter solidario del mismo.
Undécimo: Que se advierte, entonces, lo relevante que es la determinación del precio GES no sólo para cada una de las Isapres, sino que también para sus afiliados, pues aquellas en forma obligatoria deben proporcionar a sus beneficiarios las prestaciones asociadas a las patologías incorporadas al sistema, a las que no se les aplican las restricciones de montos máximos por beneficiario, las de enfermedades preexistentes como tampoco las exclusiones, mientras que los afiliados deben aceptar el precio cobrado por la Isapre, sin opción de renunciar a la cobertura GES, sin perjuicio que se utilice o no los beneficios que el sistema contempla.
Asimismo, se debe destacar que el proceso de determinación de precios es esencialmente proyectivo, toda vez que es un valor vinculado a una cobertura que posiblemente se va a entregar en los próximos tres años, de modo que cada institución debe estimar, ateniéndose a los límites establecidos en la ley, el costo que tendrá que asumir en el lapso indicado por el otorgamiento de la cobertura GES, debiendo para tales efectos realizar estudios que permitan establecer la prevalencia e incidencia de cada una de las enfermedades y tratamientos, ligados en forma específica a su cartera de beneficiarios y el uso probable que se dé a la cobertura.
Duodécimo: Que, prosiguiendo, corresponde determinar si el nuevo precio informado por la Isapre recurrida por concepto de Garantías Explícitas en Salud, esto es 7,14 unidades de fomento anuales, que equivalen a 0,595 unidades de fomento mensuales por beneficiario, es un acto ilegal y arbitrario.
Para dicho efecto, lo primero que debe considerarse que el precio que fija la Institución de Salud Previsional está sujeto a parámetros legales vinculados con la Prima Universal determinada por el Ministerio de Hacienda, toda vez que el valor fijado por cada Isapre no puede resultar significativamente diferente a aquella.
En este escenario, se debe tener presente que, según se expresó con anterioridad, la Prima Universal para el trienio en estudio fue fijada en 3,97 unidades de fomento, de modo que ya el solo análisis comparativo del precio informado en relación a la referida prima permite determinar que se está ante un acto que carece de razonabilidad.
En efecto, en el marco del proceso anterior de alza de la prima GES ya refirió esta Corte que el examen que se debe realizar conlleva determinar si el precio fijado por la Isapre recurrida, es “significativamente” superior a la prima universal, cuestión que implica dotar de contenido a un concepto jurídico indeterminado, puesto que la ley no señala qué precio o valor es sustancialmente diferente a la prima universal, pues aquello queda entregado al examen de las circunstancias que rodean el caso concreto, aspecto que se vincula directamente, además, con las variaciones propias del GES que, como se ha dicho, en este periodo es francamente mínimo si se considera todo su contenido relacionado con las patologías o problemas de salud cubiertos y, específicamente, la garantía financiera.
Como ya se adelantó, la Prima Universal fue fijada en el proceso anterior, en 3,87 unidades de fomento, de modo que entre ambos trienios, experimentó un aumento del 2,58%.
Décimo tercero: Que, sin embargo, tampoco es posible considerar el proceso 2019-2022 de manera aislada, puesto que esta Corte ya ha tenido oportunidad de realizar un análisis de la prima GES a propósito de alzas anteriores, fijando parámetros concretos a la luz de los cuales corresponde evaluar la eventual ilegalidad o arbitrariedad en la fijación del precio. En otras palabras, resulta de la mayor importancia realizar un estudio completo del comportamiento que ha tenido la Isapre a lo largo de la implementación de la cobertura de las GES desde su inicio, incluyendo los pronunciamientos judiciales en cada uno de esos procesos puesto que, en ciertos casos, ellos han fijado el punto de partida que debió haberse considerado para las alzas posteriores.
Décimo cuarto: Que, de esta manera, la evolución en el tiempo de la cobertura GES, ha sido la siguiente:
1. Se inicia el sistema en el año 2005, fecha en la que se fijan en 25 los problemas de salud cubiertos, a través del Decreto Supremo N° 170 de 28 de enero de 2005. La Prima Universal fue fijada por el artículo transitorio de la Ley N°19.966, en 1,02 unidades de fomento.
En dicha oportunidad, el precio que cobrarían las Isapres fue informado a través de la Circular de la Superintendencia de Salud IF N°5 de 24 de mayo de 2005, siendo el de Consalud S.A. de 0,044 unidades de fomento mensuales por beneficiario, equivalente a 0,528 unidades de fomento anuales.
2. En el año 2006, se incorporan 15 nuevas patologías a través del Decreto Supremo N°228 de 30 de enero de 2006, quedando un total de 40 enfermedades cubiertas por Garantías Explicitas en Salud. En este proceso la Prima Universal se fijó en 2,04 unidades de fomento.
El precio informado por la recurrida, contenido en la Circular de la Superintendencia de Salud IF N°20 de 5 de mayo de 2006, se mantuvo sin variaciones.
3. A contar del año 2007, a través del Decreto Supremo N°44, de 31 de enero de 2007, se incorporan 16 problemas de salud, alcanzando un total de 56 patologías garantizadas, oportunidad en la cual se fijó una Prima Universal de 3,06 unidades de fomento.
El precio informado por la recurrida, contenido en la Circular de la Superintendencia de Salud IF N°41 de 23 de mayo de 2007, se mantuvo en 0,044 unidades de fomento mensuales.
4. En el año 2010 se añaden 10 nuevos problemas de salud, mientras que otros 3 se separan, aumentando las patologías cubiertas por las garantías explícitas a un total de 69, a través del Decreto Supremo N°1, del Ministerio de Salud, de 27 de febrero de 2010. En tal oportunidad la Prima Universal se fijó en 3,47 unidades de fomento.
La recurrida, por su parte, informó un precio mensual de 0,164 unidades de fomento por beneficiario, esto es, 1,968 unidades de fomento anuales.
5. Luego, a través del Decreto Supremo N°4, de 22 de febrero de 2013, se incorporan 11 patologías, quedando en total 80 enfermedades cubiertas en sus tratamientos y prestaciones por las Garantías Explícitas. La Prima Universal se fijó en 3,77 unidades de fomento.
A través de la Circular IF N°190 de 27 de mayo de 2013, la Superintendencia de Salud puso en conocimiento de los afiliados que la recurrida informó un precio mensual de 0,325 unidades de fomento por beneficiario, equivalente a 3,9 unidades de fomento anuales.
5. El 27 de enero de 2016 se dicta el Decreto Supremo N°3, que introduce cambios en las GES, pero sin aumentar la cantidad de patologías. La Prima Universal se estableció en 3,87 unidades de fomento.
El precio informado por la recurrida, contenido en la Circular de la Superintendencia de Salud IF N°266 de 1 de junio de 2016, se elevó a 0,440 unidades de fomento mensuales, equivalente a 5,28 unidades de fomento anuales.
6. Finalmente, el Decreto Supremo N°22, de 1 de julio de 2019, incorpora 5 patologías, quedando en total 85 enfermedades cubiertas. La Prima Universal se fijó en 3,97 unidades de fomento.
A través de la Circular IF N°333 de 9 de septiembre de 2019, la recurrida informa un precio mensual por beneficiario de 0,595 unidades de fomento, esto es, 7,14 unidades de fomento anuales.
Décimo quinto: Que, específicamente respecto de esta Isapre en particular esta Corte ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia a partir del alza experimentada para el trienio 2010-2013, oportunidad en la cual se resolvió: “Que, en efecto, del texto de la carta enviada por Isapre Consalud S.A. al recurrente, en lo pertinente, sólo se da a conocer que 'las Nuevas Garantías Explícitas en Salud-GES que comenzarán a regir el 1° de julio de 2010 incorporan 10 nuevos problemas de salud garantizados'. Como consecuencia de lo anterior, continúa la carta, el precio GES aumentará desde 0,044 UF hasta 0,164 UF mensual. Así, frente a un incremento de casi el doscientos setenta y tres por ciento (273%) del costo de estas Garantías Explícitas, la recurrida ha proporcionado a su afiliado una información claramente insuficiente, la cual no permite a este cotizante siquiera vislumbrar si esa alza – porcentualmente significativa – corresponde a una aplicación razonable de la aludida facultad, por cuanto se apoyaría en mayores gastos que no se pormenorizan y que por consiguiente no son comprobables. Esta sola circunstancia importa falta de motivación que justifica acoger la acción de amparo constitucional interpuesta, puesto que omite participar al afiliado de la forma cómo se descompone el alza y la proporcionalidad del mismo, como de los elementos que le permitan discernir la legitimidad de la acción de la Isapre. En efecto, la ausencia de fundamento, que impide instar por su revisión de manera informada, priva al afiliado de uno de sus derechos esenciales y por lo tanto la actuación deriva en arbitraria, por estar desprovista de sustento”.
Concluye este pronunciamiento: “al no estar suficientemente explicada la mayor suma que se cobra al recurrente resultante de las incorporación de nuevas prestaciones al régimen de las Garantías Explícitas en Salud, sólo cabe concluir que la utilización de la facultad que confiere el artículo 206 del DFL N°1 de Salud, de 2005, carece de una justificación razonable y, en esa medida, no aparece revestida de legitimidad, pues no es posible dilucidar si el nuevo precio se ajusta al costo que conlleva la ampliación de la cobertura. Dicha arbitrariedad importa afectar directamente el derecho de propiedad del recurrente, protegido por el artículo 19 Nº24 de la Carta Fundamental, desde que lo actuado importa una disminución concreta y efectiva en el patrimonio de éste, al tener que soportar una injustificada carga derivada del mayor costo de su contrato de salud, circunstancia que, además, incide en que el derecho de afiliación se torne de difícil materialización, puesto que si los aumentos hacen excesivamente gravosa la permanencia en el sistema, el interesado puede verse compelido a trasladarse al sistema estatal de salud. Todo, sin atender a factores de cautividad por edad o patologías ya declaradas por el afiliado” (CS Rol 1287-2011).
Décimo sexto: Que esta Corte no desconoce que las sentencias tienen por esencia un efecto relativo y, por tanto, únicamente rigen para las partes respecto de quienes se han pronunciado. Sin embargo, lo ya expresado en cuanto al alza del precio de la cobertura para el trienio que principió el año 2010 ciertamente tiene influencia para el futuro, por cuanto en el proceso siguiente – con vigencia en el trienio 2013-2016 – la Isapre informó un alza desde 0,164 UF mensual a 0,325 UF mensual, en circunstancias que un pronunciamiento judicial expresó que la cantidad razonable a cobrar era, inicialmente, de 0,044 UF mensual.
En este orden de ideas – como ya se expresó – si bien no puede darse efectos generales a la decisión que en el año 2011 dejó sin efecto el alza, queda de manifiesto que, respecto de aquellos beneficiarios no recurrentes, la institución percibió un diferencial que en sede jurisdiccional se estimó arbitrario e ilegal.
Décimo séptimo: Que, a continuación, en el proceso correspondiente al trienio 2013-2016 esta Corte razonó en torno a que “la determinación del precio GES [es] un proceso altamente técnico y monitoreado, al afiliado le corresponde, por una parte, exigir que el valor fijado por su Isapre se haya ceñido a los parámetros establecidos por la autoridad y esté basado en un aumento de cobertura, no apartándose significativamente de los cálculos efectuados por esta última; y, por otra, accesibilidad a la información fundante del decreto supremo que incorporó las nuevas patologías y mejoras de las anteriores. Acorde a lo expuesto en los considerandos que anteceden, ambos requerimientos han sido satisfechos” (CS Rol N°5714-2013 y N°8164-2013), argumento que motivó que los recursos de protección que impugnaban el alza fueran rechazados.
Sin embargo, tal como se adelantó, el aumento de precio en este trienio ya tenía como punto de partida un monto que, a su vez, contenía una porción que esta Corte estimó fuera de toda razonabilidad.
Décimo octavo: Que, posteriormente, en el año 2016 la recurrida informó un alza de 0,325 a 0,440 unidades de fomento mensual por beneficiario, respecto de la cual existieron pronunciamientos conforme a los cuales “el valor informado por la Isapre Consalud S.A es significativamente diferente a la Prima Universal, toda vez que es superior en un 36,4% a aquella. En este aspecto, se debe tener en consideración que en el proceso del trienio 2013-2016, incorporándose 11 patologías, agregándose prestaciones y además modificándose las existentes, esta Corte toleró y estimó que no era significativo un aumento de un 28%, examen que no puede replicarse en el presente trienio puesto que no hay incorporación de nuevas enfermedades, cuestión que si bien por sí sola no implica descartar un aumento de precio, sí determina una valoración distinta de los antecedentes, conforme a lo explicado precedentemente y ampliamente detallado en el presente fallo”.
Se concluye en esta sentencia: “falta de racionalidad en el alza contenida en el nuevo precio GES, informado por la Isapre para el trienio 2016-2018, que deviene en un acto arbitrario, que afecta el derecho de propiedad del recurrente, protegido por el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental” (CS Roles N°55.857-2016 y N°67.642-2016), razón por la cual se deja sin efecto el aumento comunicado.
Décimo noveno: Que, con lo resuelto en este último proceso, se observa que también existió un diferencial percibido por la isapre que, en tanto excedió la cantidad calificada por esta Corte como razonable y conforme a derecho, debe también ser considerado, toda vez que el aumento de precio objeto de este nuevo proceso en particular (2019-2022), parte desde 0,440 UF – no desde 0,325 UF, como tampoco de 0,044 UF mensual – y eleva la prima a 0,595 UF mensuales por beneficiario.
Vigésimo: Que también resulta determinante para estos efectos la información aportada por la Superintendencia de Salud a través del Ord. SS/N°3089 de 19 de diciembre de 2019, donde expresa que, en general, consideró los valores de los grupos de prestaciones para el GES 80 y determinó la desviación porcentual de los aranceles durante el periodo, determinando una variación total de un 7,9%. A ello se suma la importancia relativa de los 5 nuevos problemas de salud y, en consideración al costo esperado total, se concluye que su incorporación contribuye con un 4,2% del total del costo GES. De esta manera, la suma de los dos componentes permite determinar el alza del costo directo GES para las Isapres, que alcanza a un 12,1%.
El mismo documento añade un cuadro comparativo entre los ingresos estimados y los gastos para el GES 80, donde aparece que los primeros son sustancialmente mayores a los segundos y, a modo ejemplar, para el último año de vigencia del decreto anterior (julio 2018 a junio 2019) los ingresos de Isapre Consalud S.A. ascendieron a $102.485 millones de pesos, mientras que los gastos fueron de $46.067 millones de pesos. En otras palabras, los gastos representan para esta Isapre en concreto un 45% de los ingresos, quedando un excedente que no es utilizado, por tanto, en la cobertura de las GES.
Finalmente, en cuanto al comportamiento de los afiliados, se aprecia un aumento del uso del sistema GES en un 15,6%.
Vigésimo primero: Que todos los antecedentes expuestos hasta ahora demuestran la falta de razonabilidad del aumento propuesto por Isapre Consalud S.A., lo cual puede apreciarse en dos aspectos.
En primer lugar, el valor informado por la recurrida resulta significativamente diferente a la Prima Universal, toda vez que representa un 180% de aquella, en circunstancias que, para ambos procesos, la variación porcentual de dicha prima fue de un 2,58% y, como ya se dijo, el costo directo de la cobertura GES experimentó un alza de solamente 12,1%, sin considerar el monto judicial de la prima.
Además de lo anterior, si bien es efectivo que el uso del sistema GES ha venido en aumento, también lo han hecho los ingresos de todas las isapres abiertas – salvo Nueva Más Vida – informando la autoridad que, en promedio, de cada $100 de ingreso, se gastan únicamente $46 en bonificaciones. En este orden de ideas, las alegaciones en torno a la mayor cantidad de prestaciones otorgadas, las características de la cartera de clientes y de la red de prestadores a la que se acude, pueden ser atendibles, pero no se encuentran respaldadas en datos comprobables que reflejen de manera concreta cómo las modificaciones detalladas en el motivo séptimo impactan específicamente en la institución. En otras palabras, para otorgar razonabilidad a su actuación, debía la recurrida entregar antecedentes puntuales y distintos a los obtenidos por la Superintendencia de Salud, respecto de cuál fue la variación en el uso de la cobertura, cuánto se gastó por afiliado, cuánto se recaudó en el periodo por concepto de cotizaciones y cuál es la proyección que se realiza para el próximo trienio a partir de la importancia relativa que tendrían tanto la incorporación de las 5 nuevas patologías como el mejoramiento de las ya existentes, de manera de justificar un alza de la magnitud de aquella que viene propuesta.
Al efecto, no basta el contenido del Informe Final del Estudio de Verificación del Costo Esperado Individual Promedio por Beneficiario encargado a la Universidad de Chile que, por el contrario, no hace sino confirmar aquella falta de razonabilidad que hasta ahora se ha venido expresando, por cuanto fija el costo esperado por beneficiario para el GES 80 en 3,61 unidades de fomento, sin que pueda atenderse al escenario modificado en que tal valor ascendería a 6,33 unidades de fomento, por cuanto este último discurre sobre una cantidad de patologías mayor y a un escenario distinto a aquel que finalmente se estableció por decreto supremo.
Vigésimo segundo: Que, a los datos antes expuestos en relación al contraste entre ingresos y gastos en favor de la recurrida, debe añadirse también aquel diferencial al que se aludió precedentemente, motivado por el cobro que se viene haciendo de cantidades que, para otros procesos trianuales, ha estimado esta Corte que exceden aquel monto que resulta razonable, para cuya cuantificación no se cuenta con antecedentes, pero que ciertamente son cantidades existentes y que han cedido también en favor de la Isapre, durante años, antecedente que la autoridad también ha ignorado de manera inexcusable.
Vigésimo tercero: Que esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que un acto resulta arbitrario cuando en él se evidencia una carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de una correspondencia entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aun la inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, todo lo cual pugna contra la lógica y la recta razón. En el marco del presente recurso debía, por tanto, la recurrida acreditar que existen fundamentos suficientes para el alza pretendida, tanto en aquella parte que se ajusta al valor de la Prima Universal, como más aun respecto de la porción que la excede, nada de lo cual ha sido satisfecho en autos.
Es más, aun cuando se hubieren acompañado estudios que cumplieran con los estándares necesarios, éstos en caso alguno podrían considerarse en esta sede para desacreditar las conclusiones de los informes oficiales, sino que únicamente podrían tenerse en cuenta para la determinación del impacto real de las modificaciones en el caso de la Isapre respectiva y, en virtud de aquello, razonar entorno a si la fijación del valor de la prima es sustancialmente diferente a la prima universal, teniendo en consideración no sólo las circunstancias expuestas sino también los demás antecedentes concretos y verificables respecto de la Isapre en particular que, como se anunció, no fueron acompañados.
Vigésimo cuarto: Que, en el contexto expuesto, estando habilitadas las Instituciones de Salud Previsional para determinar unilateralmente el precio de las prestaciones relativas a las Garantías Explícitas en Salud, el ejercicio de tal facultad que por ley se les otorga sólo estará revestida de legitimidad cuando obedezca a una variación sobre la base de criterios objetivos de razonabilidad que, además, la ley vincula expresamente a la comparación en relación a la Prima Universal, la cual es determinada por el costo de la cobertura de que se trata, procurándose que no importe, por este solo hecho y exclusivamente, mayor lucro infundado para una de las partes.
En efecto, las prerrogativas conferidas a la recurrida deben ejercerse atendiendo al límite entregado en la ley, a la luz del cual esta Corte debe realizar el control de razonabilidad y proporcionalidad para el caso concreto. En la especie, lo hasta ahora expuesto permite concluir la falta de racionalidad en el alza contenida en el nuevo precio GES informado por la Isapre recurrida para el trienio 2019-2022, de modo que ella deviene en un acto arbitrario, que afecta el derecho de propiedad de la parte recurrente, protegido por el artículo 19 Nº24 de la Carta Fundamental, desde que lo actuado importa una disminución concreta y efectiva en el patrimonio de éste al tener que soportar una injustificada carga derivada del mayor costo de su contrato de salud al incluirse el aumento de la prima GES, circunstancia que además incide en que el derecho de afiliación se torne de difícil materialización, puesto que si los aumentos hacen excesivamente gravosa la permanencia en el sistema, el interesado puede verse compelido a trasladarse al sistema estatal de salud, conculcándose la garantía consagrada en el inciso final en el artículo 19 N°9 de la Carta Fundamental de libre elección del sistema de salud al que desea pertenecer.
Vigésimo quinto: Que, tal como se ha señalado, la falta de razonabilidad se extiende no solo a aquella parte del alza que excede la Prima Universal, puesto que la recurrida no fundó de manera concreta la necesidad de aumento alguno, sin que resulte suficiente justificación la ampliación o modificación de las patologías cubiertas por cuanto, de ser efectivo que dicha incorporación deriva en un gasto superior, éste podría verse solventado por los mayores ingresos y por las diferencias que en exceso han sido recaudadas los años anteriores, todos montos percibidos por las Isapres, cuyo deficiente manejo o administración no puede ser traspasado a los afiliados.
Vigésimo sexto: Que a la arbitrariedad anotada se une la ilegalidad, por infracción a los artículos 205 y 206 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 del año 2005, por cuanto el ejercicio de tal prerrogativa no puede ser desproporcionado y objeto de lucro como se ha dicho, puesto que ello importa desconocer el carácter de función pública material que define a las prestaciones que entregan las Isapres, que ante tales circunstancias se ve transgredida.
Vigésimo séptimo: Que, finalmente, en cuanto a la condena en costas, se ha resuelto reiteradamente que el numeral 11 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección establece que tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la condena en costas, sin que se establezca respecto de la decisión de la Corte de Apelaciones la procedencia de recurso alguno. En efecto, la apelación sólo se contempla como medio de impugnación de la sentencia que resuelve o decide el recurso y de la decisión que lo declara inadmisible, en cuyo caso procederá la apelación en carácter subsidiario de la reposición, sin que aquella parte de la decisión que se pronuncia sobre la imposición de la condena en costas revista alguna de dichas calidades.
Vigésimo octavo: Que la autoridad competente no puede olvidar las consideraciones que se han expresado en esta sentencia y en las anteriores dictadas sobre la materia.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve, dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco.
Se previene que el ministro señor Llanos concurre al fallo en cuanto se confirma en todas sus partes la sentencia en alzada, pero sin compartir el fundamento vigésimo séptimo, en lo relativo a estimar improcedente la apelación de la condena en costas a la recurrida.
Para ello tiene presente que dicha condena, formando parte de lo decisorio de lo resuelto en primera instancia y causando agravio a la parte recurrente, es también apelable y por tanto admisible en ese acápite el recurso, conforme a la regla general de los 144, 158 incisos segundo y tercero, y 187, todos del Código de Procedimiento Civil, en atención a que el artículo 1° del mismo cuerpo normativo hace aplicables sus disposiciones a todos los procedimientos civiles que no tengan una regulación expresa en una materia determinada, como acontece -en esta materia- con la acción de protección de garantías constitucionales.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro (S) señor Muñoz Pardo y la prevención, de su autor.
Rol Nº 32.982-2019.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sra. Ángela Vivanco M., y Sr. Leopoldo Llanos S., y el Ministro Suplente Sr. Juan Manuel Muñoz P. Santiago, 02 de abril de 2020.
