Descuento al aporte patronal del seguro de cesantía

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El Seguro de Cesantía fue incorporado en nuestra legislación con la Ley 19.728 que "Establece un seguro de desempleo", publicada el 14 de mayo de 2001. Este seguro se financia con un aporte de 0,6% de las remuneraciones imponibles del trabajador, que se le descuentan de sus liquidaciones mensualmente, y un 2,4% de lo mismo, pero aportado por su empleador que no le es descontado al trabajador, además hay un aporte Estatal al Seguro. (Art. 5 de la Ley 19.728)

Entre las causales de despido que existen en el país, hay una que es de carácter objetivo y se llama despido por "necesidades de la empresa", establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo, la cual es normalmente utilizada para despedir libremente a trabajadores debido a que el despido libre en Chile se mantiene solamente en la segunda causal establecida en dicho artículo, el desahucio.

Siendo una causal objetiva en la cual la empresa se ve en la necesidad y urgencia de despedir a un trabajador, el legislador permitió que en el finiquito del trabajador se le pueda descontar cada peso que el empleador cotizó aportando el 2,4% en base a las remuneraciones imponibles del trabajador, que sale del bolsillo del empresario. Pues, como la empresa se encuentra en una etapa complicada, el Congreso permitió que este dinero, que no se puede retirar de la AFC del trabajador, se le descuente de la indemnización por los años de servicio, es decir, este dinero que el trabajador obtuvo de su empleador para utilizarlo en el caso de encontrarse cesante, es retirado por su empleador al dejarlo cesante.

De esta forma la Ley que Establece el Seguro de Cesantía señala en su, actualmente discutido, artículo 13 esta posibilidad:

"Artículo 13.- Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso segundo del artículo 163 del mismo cuerpo legal, calculada sobre la última remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo, con un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración, a menos que se haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última.

Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15.

En ningún caso se podrá tomar en cuenta el monto constituido por los aportes del trabajador, para los efectos de la imputación a que se refiere el inciso anterior."

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El presente texto fue redactado por Emilio Kopaitic Aguirre, Magíster en Derecho Laboral y Seguridad Social.

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¿Se puede descontar el aporte patronal?

El primer fallo que encontré sobre este tema es la Unificación Rol N° 2.778-2015 de diez de diciembre de dos mil quince, en la cual se estableció que en el caso de declararse en la sentencia que el despido por necesidades de la empresa no es justificado, fue mal aplicado, fue una excusa para despedir a un trabajador, etc., el empleador debe devolver el dinero de su aporte patronal al seguro de cesantía del trabajador que le descontó de su indemnización por años de servicios.

La Ministro señora Gloria Ana Chevesich Ruiz (magister en Derecho del Trabajo de la Universidad Adolfo Ibáñez) en la Unificación Rol N° 8.435-2017, de veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete, junto al abogado integrante Jaime Rodriguez Espoz (profesor universitario de derecho comercial y penal, con una larga carrera en el poder judicial que culminó como Ministro de la Corte Suprema entre 2004 y 2012, y desde entonces como abogado integrante), escribieron el voto en contra de la postura adoptada por la Corte Suprema en esta materia.

Desde entonces a la Ministra y el Ex Ministro se le sumaron los votos del Ministro suplente Mario Gómez Montoya (Ministro de la Corte de Apelaciones de Valparaíso)., y los abogados integrantes María Cristina Gajardo Harboe (profesora de Derecho del Trabajo) y Julio Pallavicini M (profesor de derecho administrativo).

Estos votos en contra se transformaron en mayoría cuando el 24 de marzo de 2019 se falló la Unificación Rol N° 23.348-2018 en la que se encontraban conformando la Sala 4 de la Corte la Ministra Chevesich, el Ministro Suplente Mario Gómez Montoya y los abogados integrantes Julio Pallavicini M., y María Cristina Gajardo H, quedando solamente la Ministra Andrea Muñoz Sánchez para defender la tesis mayoritaria del máximo tribunal, la que defendió con su voto en contra.

En abril y julio volvió la Corte a la tesis mayoritaria en las Unificaciones Rol N° 29.845-2018 y Rol N° 4.884-2019

A continuación dejo las estadísticas que encontré de Unificaciones y votos.

No se puede descontar

Transcripción de los argumentos que establecen que si el empleador despidió al trabajador por necesidades de la empresa, y descuenta su aporte patronal al seguro de cesantía de la indemnización por años de servicios, y este despido es declarado judicialmente como injustificado, entonces el empleador debe devolver lo que en un principio le había otorgado.

Argumentos

Unificación Rol N° 2.778-2015, Redactó el abogado integrante Carlos Pizarro Wilson "Sexto: Que para resolver en qué sentido debe unificarse la jurisprudencia respecto de la interpretación del artículo 13 de la Ley 19.728, debe considerarse lo que expresa. Dicho precepto indica que “Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios…” Y el inciso segundo indica que “se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía…”. Del tenor de la regla queda claro que una condición sine qua non para que opere es que el contrato de trabajo haya terminado por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo. Luego, lo que cabe preguntarse, es si el término del contrato por necesidades de la empresa fue considerado injustificado por el juez laboral, cabe entender que no se satisface la condición o, en cambio, al haberlo invocado el empleador, eso bastaría por dar satisfacción a la referida condición. Debe advertirse que la primera interpretacion es la más apropiada, no sólo porque si uno considerara la interpretación propuesta por el recurrente constituiría un incentivo a invocar una causal errada con el objeto de obstaculizar la restitución o, lo que es lo mismo, validando un aprovechamiento del propio dolo o torpeza –nemo auditur non turpidunimen est-, sino que significaría que un despido injustificado, en razón de una causal impropia, produciría efectos, a pesar que la sentencia declara la causal improcedente e injustificada. De ahí que deba entenderse que la sentencia que declara injustificado el despido por necesidades de la empresa priva de base a la aplicación del inciso segundo del artículo 13 de la ley ya tantas veces citadas. Todavía cabría tener presente que si la causal fue declarada injustificada, siendo la imputación válida de acuerdo a esa precisa causal, corresponde aplicar el aforismo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Mal podría validarse la imputación a la indemnización si lo que justifica ese efecto ha sido declarado injustificado. Entenderlo como lo hace el recurrente tendría como consecuencia que declarada injustificada la causa de la imputación se le otorgara validez al efecto, logrando así una inconsistencia, pues el despido sería injustificado, pero la imputación, consecuencia del término por necesidades de la empresa, mantendría su eficacia."

Unificación Rol N° 4.884-2019 "Octavo: Que tanto la indemnización por años de servicio como la imputación de la parte del saldo de la cuenta individual por cesantía, constituyen un efecto que emana de la exoneración prevista en el artículo 161 del Código del Trabajo.

En consecuencia, si el término del contrato por necesidades de la empresa fue considerado injustificado por la judicatura laboral, simplemente no se satisface la condición, en la medida que el despido no tuvo por fundamento una de las causales que prevé el artículo 13 de la Ley N° 19.728.

Adicionalmente, si se considerara la interpretación contraria, constituiría un incentivo a invocar una causal errada validando un aprovechamiento del propio dolo o torpeza, por cuanto significaría que un despido injustificado, en razón de una causal impropia, produciría efectos que benefician a quien lo practica, a pesar que la sentencia declare la causal improcedente e injustificada.

Mal podría validarse la imputación a la indemnización si lo que justifica ese efecto ha sido declarado injustificado, entenderlo de otra manera tendría como consecuencia que declarada injustificada la causa de la imputación, se le otorgara validez al efecto, logrando así una inconsistencia, pues el despido sería injustificado, pero la imputación, consecuencia del término por necesidades de la empresa, mantendría su eficacia.

Noveno: Que, por otra parte, para resolver se debe tener en consideración el objetivo del legislador al establecer el inciso 2° del artículo 13 de la Ley N° 19.728, que no ha sido otro que favorecer al empleador en casos en que se ve enfrentado a problemas en relación con la subsistencia de la empresa, con una suerte de beneficio cuando debe responder de las indemnizaciones relativas al artículo 161 del Código del Trabajo. Es así como, tratándose de una prerrogativa, debe ser considerada como una excepción, y por lo tanto, su aplicación debe hacerse en forma restrictiva, lo que lleva a concluir que sólo puede proceder cuando se configuran los presupuestos del artículo 161 mencionado, esto es, cuando el despido del trabajador se debe a necesidades de la empresa que hacen necesaria la separación de uno o más trabajadores, de manera que, cuando por sentencia judicial se ha declarado que tal despido carece de causa, no es posible que el empleador se vea beneficiado, siendo autorizado para imputar a la indemnización por años de servicio, lo aportado al seguro de cesantía."

Ministros y abogados integrantes

Sentencias - No se puede descontar

Votos a favor: Andrea Muñoz S., María Angélica Cecilia Repetto G., Abogada Integrante señora Carolina Coppo D

Voto en contra Ministro señora Chevesich, Ministro Suplente Mario Gómez M.

Unánime: Ministros Ricardo Blanco H., Andrea Maria Muñoz S., María Angélica Cecilia Repetto G. Abogadas integrantes Leonor Etcheberry C., y Carolina Andrea Coppo D.

Voto a favor Ricardo Blanco H., Andrea Muñoz S., María Angélica Cecilia Repetto G.,

Voto en contra Ministro señora Chevesich y Abogada integrante María Cristina Gajardo H

Unánime: Ministros señor Ricardo Blanco H., ministros suplentes señores Juan Muñoz P., Jorge Zepeda A., y los abogados integrantes señora Leonor Etcheberry C., y señor Antonio Barra R.

Unánime: Ricardo Blanco H., Mauricio Silva C., señora María Angélica Repetto, y los abogados integrantes señora Leonor Etcheberry C., y señor Antonio Barra R.

Votos a favor: Ministros Ricardo Blanco H., , Andrea Muñoz S., María Angélica Repetto. y Abogada Integrante Leonor Etcheberry C.

Voto en contra Ministro señora Chevesich

Unánime: Ministros señora Andrea Muñoz S., señores Arturo Prado P., Mauricio Silva C., y los Abogados Integrantes señores Ricardo Abuauad D., y Antonio Barra R.

Votos a favor: Ministro señora Andrea Muñoz S., señor Mauricio Silva C.,y el Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas

Voto en contra Ministro señora Chevesich y Ministro suplente señor Hernán González García

Votos a favor de Ministro señora Andrea Muñoz S., señor Mauricio Silva C.,y el Abogado Integrante señor Iñigo De la Maza G.

Voto en contra de Ministro señora Chevesich y Ministro Suplente Hernán González García

Votos a favor Ministros Andrea Muñoz S., Mauricio Silva C., y, abogado integrante Iñigo De la Maza G.

Voto en contra de Ministro Chevesich y abogado integrante María Cristina Gajardo H.

Voto a favor Ricardo Blanco H., señoras Andrea Muñoz Sánchez., y los Abogados Integrantes señores Antonio Barra Rojas. e Íñigo de la Maza G.

Voto en contra ministro Chevecisch.

Ministra Andrea Muñoz Sánchez. no firma por estar con feriado legal

Votos a favor: Ministra Sra. Andrea Muñoz S., el Ministro Suplente Sr. Eduardo Meins O., y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Antonio Barra R.

Votos en contra: Ministra Sra. Gloria Ana Chevesich R.

Votos a favor: Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., y los Abogados Integrantes señora Leonor Etcheberry C., y señor Ricardo Abuauad D.

Votos en contra: Minitra señora Gloria Ana Chevesich R.,

Votos a favor: Ministro señor Ricardo Blanco H, Ministro Suplente señor Rodrigo Biel M., y los abogados integrantes señora Leonor Etcheberry C., y señor Antonio Barra R.

Votos en contra: Ministro señora Gloria Ana Chevesich R.

Unánime: Ministros señores Haroldo Brito C., Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y el Abogado Integrante señor Jaime Rodríguez E.

Votos a favor: Ministra señor Ricardo Blanco H., señora Ángela Vivanco M., Ministro Suplente señor Rodrigo Biel M., y los abogados integrantes señora Leonor Etcheberry C.

Votos en contra: Julio Pallavicini M.

Unánime: Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Andrea Muñoz S., Ángela Vivanco M., y los abogados integrantes señores Álvaro Quintanilla P., y Diego Munita L.

Unánime: Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Andrea Muñoz S., Ángela Vivanco M., y los abogados integrantes señores Álvaro Quintanilla P., y Diego Munita L.

Votos a favor: Ministros señores Hugo Dolmestch U., Ricardo Blanco H., y los abogados integrantes señora Leonor Etcheberry C.

Votos en contra: Ministra señora Gloria Ana Chevesich R., y abogado integrante señor Julio Pallavicini M.

Votos a favor: Ministra señora Andrea Muñoz S., Ministro Suplente señor Julio Miranda L., y los abogados integrantes señora Leonor Etcheberry C., y señor Antonio Barra R.

Votos en contra: Ministra señora Gloria Ana Chevesich R.

Unánime: Ministros señores Hugo Dolmestch U., Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., y los abogados integrantes señores Diego Munita L., y Ricardo Abuauad D.

Reserva de derechos en finiquito sobre la improcedencia de la causal de necesidades de la empresa incluye per se la reserva a demandar la devolución del aporte patronal al seguro de cesantía.

Unánime Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., señor Arturo Prado P., y los Abogados Integrantes señora Leonor Etcheberry C., y señor Juan Figueroa V.

Votos a favor: Carlos Cerda F., Ministro Suplente señor Alfredo Pfeiffer R. y los Abogada Integrante Leonor Etcheberry C.

Votos en contra: Gloria Ana Chevecisch Ruiz y abogado integrante señor Jaime Rodríguez E.

Votos a favor: Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y el Abogado Integrante señor Jaime Rodríguez E.

Prevención: Haroldo Brito C. y señora Andrea Muñoz S.

Unánime: Haroldo Brito C., Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y el Abogado Integrante señor Rodrigo Correa G.

Unánime: Ministros señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., señor Manuel Valderrama R., y los Abogados Integrantes señora Leonor Etcheberry C., y señor Rodrigo Correa G.

Unánime: Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., señor Manuel Valderrama R., Fiscal Judicial Subrogante señor Jorge Sáez M., y la abogada integrante señora Leonor Etcheberry C.

Unánime: Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., y los Abogados Integrantes señores Álvaro Quintanilla P., y Carlos Pizarro W.

Unánime: Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Gloria Ana Chevesich R., señor Carlos Cerda F., y los abogados integrantes señores Carlos Pizarro W., y Rodrigo Correa G.

Unánime: Carlos Aránguiz Z., Manuel Antonio Valderrama R., Jorge Dahm O., y los Abogados Integrantes señor Carlos Pizarro W., y señora Leonor Etcheberry C.

Sí se puede descontar

Argumentos

Unificación Rol N° 4.884-2019, Voto en contra, redactado por la Ministro Chevesich "1°.- Que, en forma previa, conviene tener presente que el seguro obligatorio que consagra la Ley N° 19.728 persigue atenuar los efectos de la cesantía y de la inestabilidad en el empleo, estableciendo un sistema de ahorro obligatorio sobre la base de la instauración de cuentas individuales por cesantía -conformado por cotizaciones mensuales del empleador y del trabajador-, y la creación de un fondo de cesantía solidario que opera como uno de reparto, complementario al referido sistema de cuentas, que se financia con una fracción que aporta el empleador y otra que es de origen estatal. Corrobora lo señalado el Mensaje que dio origen a dicha ley, en la medida que indica: “ … Mediante el establecimiento del presente sistema, el trabajador logrará una mayor certeza en la percepción de los beneficios por cesantía, en el caso de las contingencias referidas. A su vez, el empleador verá transformada su actual responsabilidad única de indemnización, por otra en que se combina el pago de las cotizaciones previas con el pago directo de una prestación. De este modo, por una parte, se otorga al trabajador una mejor protección, por el mayor grado de certeza de los beneficios que percibirá y, por otra, facilita al empleador su obligación de pagar las indemnizaciones que corresponda, lo cual tiene particular trascendencia en el ámbito de la micro, pequeña y mediana empresa … ”.

2°.- Que, en consecuencia, tratándose de las causales de término de contrato de trabajo que no dan derecho a indemnización por años de servicios, dicho seguro actúa como una suerte de resarcimiento a todo evento, puesto que el trabajador con la sola presentación de los antecedentes que den cuenta de la desvinculación, tiene derecho a efectuar giros mensuales con cargo al fondo formado con las cotizaciones aportadas y su rentabilidad, según lo disponen los artículos 14, 15 y 51 de la Ley N° 19.728.

3°.- Que, sin embargo, conforme lo prescribe el artículo 13 de la citada ley, si el contrato de trabajo termina por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tiene derecho a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso 2° del artículo 163 del citado código, calculada sobre la última remuneración mensual que define el artículo 172 del mismo, con un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración, a menos que se haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última; prestación a la que se debe imputar la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones que efectuó el empleador, más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15 de la misma ley; no pudiendo, en ningún caso, tomarse en cuenta el monto constituido por los aportes del trabajador.

Por lo tanto, lo que el empleador está obligado a solucionar, en definitiva, es la diferencia que se produce entre el monto acumulado como resultado de su aporte en la citada cuenta y el equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses.

4°.- Que, además, corresponde considerar que el inciso penúltimo del artículo 168 del Código del Trabajo dispone que si el juez establece que no se acreditó la aplicación de una o más de las causales de terminación del contrato consagradas en los artículos 159 y 160, se debe entender que su término se produjo por alguna de aquellas señaladas en el artículo 161, en la fecha en que se invocó la causal, surgiendo el derecho a los incrementos legales pertinentes en conformidad a lo que disponen los incisos anteriores, esto es, de 30%, 50% o 80%, según sea el caso. Entonces, si el despido se fundó en la causal de necesidades de la empresa, ya sea que fue la primitivamente esgrimida, o es aquella que por ley deba entenderse como de término de la relación laboral, el empleador debe pagar la indemnización legal pertinente, pero aumentada en un 30%; por lo mismo, la calificación judicial que se haga del despido tiene como efecto económico el incremento legal respectivo sin incidir a los fines de la imputación de que se trata; razón por la que se debe colegir que si el contrato de trabajo terminó por esa causal según lo prescribe la primera disposición mencionada, procede aplicar lo que señalan los artículos 13 y 52 de la Ley N° 19.728, ergo, como la declaración judicial que se efectúe del despido no constituye un obstáculo para efectuar la imputación que se reclama, a juicio de la disidente, no es correcta la interpretación que sobre la materia asumió la sentencia impugnada."

Ministros y abogados integrantes

Sentencias - Sí se puede descontar

Votos a favor: Ministro Gloria Ana Chevesich R, Ministro Suplente señor Mario Gómez M., y la Abogada Integrante María Cristina Gajardo H.

Voto en contra Ministro Andrea Muñoz S. y María Angélica Cecilia Repetto G.

Votos a favor: Ministro Gloria Ana Chevesich R, Abogados Integrantes señores Pedro Águila Y., y Gonzalo Ruz L.

Voto en contra Ministro Ricardo Blanco H y Andrea Muñoz S.

Votos a favor: Ministro Gloría Ana Chevesich R. Ministro Suplente Hernan González G. Abogados Integrantes Pía Tavolari G y Gonzalo Ruz L.

Voto en contra Ministro Andrea Muñoz S.

Votos a favor: Ministros señoras Gloria Ana Chevesich R., Ministro Suplente señor Mario Gómez M., y los Abogados Integrantes señor Julio Pallavicini M., y señora María Cristina Gajardo H.

Votos en contra: Ministra señora Andrea Muñoz S.

Votos a favor: Ministros señora Rosa Egnem S., señora Gloria Ana Chevesich R y el ministro suplente señor Hernán González G.

Votos en contra: Ministros señores Juan Fuentes B. y Mauricio Silva C.

Otras sentencias a favor del descuento

  • ICA de Santiago, Rol N° 492-2017

Reserva de derechos en Finiquito

Al realizar la reserva en orden a demanda despido injustificado por necesidades de la empresa y el recargo, se comprende que se reserva también el derecho a demandar por el descuento. Al mismo tiempo, si se reserva el derecho a demanda solamente por el despido injustificado, se entiende que es por el despido por necesidades de la empresa, que de resultar victorioso se le deberá condenar al pago de la indemnización legal de incremento del 30% y la devolución del seguro, porque el empleador no puede aprovecharse de su propio dolo. Es decir, en principio, para mí, con reservar el despido injustificado se reserva todo lo mencionado.

Unificación Rol N° 39.951-2017: "Noveno: Que, en la especie, existió consentimiento y poder liberatorio acerca del tiempo de duración de la relación laboral y de la función desarrollada por el actor, también sobre la causal por la que se puso término al vínculo laboral -necesidades de la empresa- y respecto a la cantidad de dinero que a aquél correspondía por concepto de indemnización sustitutiva de aviso previo y por años de servicio, feriado legal y movilización. Asimismo, en las cláusulas quinta y sexta, las partes concordaron en que nada se adeudaba por esos conceptos ni por ningún otro, por lo que el trabajador otorgó a su ex empleador el más amplio, completo y total finiquito, y renunció a cualquiera acción de carácter laboral, civil, administrativa, penal, comercial y de cualquiera otra naturaleza que le pudiere competer derivada del vínculo jurídico que los unió.

Por otra parte, en el mismo documento, el actor expresó en forma manuscrita, antes de ratificarlo, que se reserva “el derecho de reclamar la causal de despido y su correspondiente recargo del 30%”. Al respecto, la demandada solicitó que en dicha reserva de derechos no se considere lo relacionado con el descuento del aporte al seguro de cesantía, por cuanto no fue consignado en forma expresa, por lo que debería entenderse que estuvo de acuerdo, renunciando a su posterior reclamo.

Sin embargo, en el instrumento que se examina se consignó específicamente que el actor se reserva el derecho de reclamar por la causal de despido invocada, esto es, por la improcedencia de la causal de necesidades de la empresa y su correspondiente recargo del 30%. De tal forma, y comprendiendo el finiquito el pago de la indemnización por años de servicio propia de la causal de término del contrato de trabajo aludida, sólo cabe concluir que la mencionada reserva, referida a la legalidad de la causal, incluye la prestación reclamada, esto es, la devolución del aporte al seguro de cesantía descontado por el empleador de aquella indemnización.

En tal sentido esta Corte lo resolvió en los autos rol 34.574-2017, por sentencia de 7 de marzo de 2018."


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El presente texto fue redactado por Emilio Kopaitic Aguirre, Magíster en Derecho Laboral y Seguridad Social.

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