Derecho a la no discriminación

Discriminación arbitraria

"discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad públicas que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias" (sentencia de la Corte Suprema, de 24 de mayo de 1991, considerando 4°).

Sede laboral

Diferencia entre la ni discrimiación y el trato igualitario

En el fallo de la ICA de Santiago Rol N° 541-2022, redactado por el abogado integrante Jorge Benítez Urrutia, en la Décima Sala, integrada por la Ministra Lilian Leyton Varela, y la Ministra Subrrogante Paola Díaz Urtubia, se explica la diferencia entre el Derecho a la igualdad de trato y el Derecho a la no discriminación. Nuestro artículo 485 del Código del Trabajo el cual señala los derechos fundamentales protegidos por la tutela laboral, señala el art. 2 CdT que contiene el derecho a la no discriminación, que se ha ampliado a diferentes categorías en razón de su protección, también, constitucional. Pero no contiene el derecho a la igualdad de trato, que si bien está en nuestra Constitución, no se encuentra protegido por el derecho en sede laboral.

ICA de Santiago Rol N° 541-2022, redactado por el abogado integrante Jorge Benítez Urrutia
Cuarto: En primer término, cabe acotar que de lo prescrito en el artículo 168 del Código del Trabajo resulta posible colegir que se establece allí una regla general para los casos de despidos carentes de fundamento y razonabilidad.

Expresado en otras palabras, el instituto del despido injustificado corresponde al primer reproche que contempla el sistema jurídico laboral para aquellas exoneraciones que, aunque respondan al ejercicio de una atribución reconocida por la ley al empleador - su poder de dirección -, terminan siendo carentes de sustento o no ajustadas a la previsión legal respectiva. Empero, existen casos que superan o desbordan esa previsión inicial de falta de justificación, como sucede cuando el despido del trabajador se ha basado, en verdad, en algún criterio que resulta social y especialmente reprobado, al punto que no es tolerado por el ordenamiento jurídico, sea porque lo proscribe derechamente, sea porque lo mira con recelo al impresionar como indicativo de un trato diferenciado que, prima facie, no puede admitirse.

En suma, el derecho a la no discriminación laboral no puede identificarse con arbitrariedad, entendida como la pura falta de razón o de justificación. Antes bien, exige un desvalor adicional. Si así no fuera, se produciría el efecto no deseado que una misma situación o que los mismos hechos podrían comportar simultáneamente tanto un despido injustificado como un despido abusivo por discriminación. Eso dejaría sin explicación ni sustento, por ejemplo, al artículo 489 del Código del Trabajo que obliga a interponer subsidiariamente las acciones correlativas, en circunstancias que lo hace precisamente bajo el supuesto que se trata de situaciones diversas que, como tales, exigen un tratamiento también diverso.

Quinto: A lo indicado sigue añadir que el derecho a la igualdad de trato no es de carácter absoluto, de manera que pueden tolerarse diferenciaciones. El límite para la discriminación es que no responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o un privilegio indebido a favor de una persona o grupo. En lo que atañe a las materias de orden laboral, se ha observado que el principio de la no discriminación se traduce en el derecho “a no ser objeto de diferencias injustificadas por motivos o criterios prohibidos o sospechosos”. En ideas semejantes, se ha señalado taxativamente también que la discriminación laboral supone como elemento configurativo que se funde en un criterio sospechoso o prohibido y que aunque la enumeración de criterios prevista en el artículo 2 del Código del Trabajo no pueda entenderse como definitiva, siempre se requiere de un móvil reprochable, que exprese un desprecio por un colectivo determinado.

Sucede que esa condición indispensable para considerar configurado el atentado a la dignidad del trabajador, no está presente en el fallo.

ICA de Santiago, Rol N° 4003-2022, Redactó la ministra Carolina Brengi Zunino:
Sexto: Que en el caso sub lite se plantea una denuncia de vulneración a las garantías constitucionales de los actores, quienes acusaron discriminación. En este sentido, cabe recordar que la prohibición de la discriminación laboral se encuentra reconocida en el artículo 19 N° 16, inciso tercero de la Constitución Política de la República, que dispone que “se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. Esta norma, constituye una manifestación del principio de igualdad del numeral 2° del mismo artículo 19 citado.

Por su lado, el artículo 2°, inciso cuarto, del Código del Trabajo, señala “son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación” y su inciso cuarto precisa “los actos de discriminación son aquellas distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

En consecuencia, la aludida norma establece un estándar conceptual específico, para el cual no basta con denunciar un trato desigual, sino que debe añadirse necesariamente a un criterio prohibido o categoría protegida por el sistema, y que se corresponde con criterios en el cual el distingo estaría basado y solo en ese caso es posible afirmar –conceptualmente- que se está en presencia de una situación discriminatoria merecedora de tutela judicial.

Así lo ha entendido la doctrina nacional y nuestra jurisprudencia, permitiendo sostener que la discriminación requiere “la concurrencia como condiciones necesarias y suficientes de los siguientes elementos: primero, un trato laboral diferenciado entre iguales; y, segundo, que dicho trato se funde en un criterio sospechoso o prohibido.” (Ugarte Cataldo, José Luis; en su obra “Derechos Fundamentales, Tutela y Trabajo”. Santiago, Chile, Legal Publishing, 2018, pág. 147).

En relación al tema el aludido autor ha señalado “El contenido del derecho a la no discriminación es, en estricto rigor, una prohibición, y consiste en la exclusión de cualquier trato en materia laboral que se funde en un criterio sospechoso o prohibido y que no tenga una justificación objetiva y razonable. También se define como la facultad del trabajador para exigir que no existan diferencias de trato negativas en el nacimiento, desarrollo y extinción de la relación laboral, que se funden en un criterio que sea considerado como prohibido”. (Ugarte Cataldo, José Luis, El derecho a la no discriminación en el trabajo, Santiago, Chile, Legal Publishing, 2013, pág. 9).

General

ICA de Valparaíso, ROL N° 241-2021, acogido:

16° Que, el principio a la no discriminación laboral se considera por la doctrina laboral como un derecho subjetivo de carácter fundamental, y se entiende como la facultad que asiste a los trabajadores de no ser objeto de diferencias de trato no razonables o sin justificación objetiva. El contenido del derecho a la no discriminación es, en estricto rigor, una prohibición, y consiste en la exclusión de cualquier trato en materia laboral que se funde en un criterio sospechoso o prohibido y que no tenga una justificación objetiva y razonable. También se define como la facultad del trabajador para exigir que no existan diferencias de trato negativas en el nacimiento, desarrollo y extinción de la relación laboral, que se funden en un criterio que sea considerado como prohibido. (Ugarte Cataldo, José Luis, El derecho a la no discriminación en el trabajo, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2013, p.9 16)

ICA de Chillán, Rol N° 271-2023. Redactó la Ministra Paulina Gallardo García.
Séptimo: Que, la doctrina y la jurisprudencia entienden que las conductas discriminatorias tienen lugar cuando se está en presencia de una diferencia de trato que carece de lo que se denomina justificación admisible, esto es, productos de diferenciaciones hecha sobre fundamentos no razonables, irrelevantes o desproporcionados. Para el examen de esa justificación admisible se utilizan "categorías sospechosas" y/o "criterios sospechosos" de discriminación, para referirse a la existencia de ciertas características, rasgos o condiciones que históricamente han estado relacionadas con un trato discriminatorio, tales como sexo, raza u origen social y que sirven para pesquisar situaciones de trato discriminatorio, idea que derecho del trabajo recoge entendiendo que la discriminación laboral consiste en no respetar el principio de la igualdad de trato motivado por uno de los criterios o categorías que se entienden como sospechosas de discriminación y que pudieren haber motivado un trato desigual. Conforme al Convenio sobre la discriminación empleo y ocupación Núm. 111 de la OIT, dichos criterios son distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. De acuerdo al inciso 3 del artículo 2 de nuestro Código del Trabajo los motivos prohibidos de trato desigual son aquellos que se basan en motivos de raza, color, sexo, maternidad, lactancia materna, amamantamiento, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social.

Octavo: Que, la discriminación laboral entonces consiste en toda distinción, exclusión o preferencia de trato que ocurrida con motivo o con ocasión de una relación de trabajo subordinado, se base en un criterio de raza, color, sexo, religión, sindicación, opinión política o cualquier otro que se considere irracional o injustificado (criterio sospechoso) y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, provocando que un trabajador o trabajadora se vea perjudicado profesional, salarial o moralmente respecto a sus compañeros de trabajo, por motivos que no están directamente relacionados con su desempeño laboral. Se lesiona este derecho desde el punto de vista del derecho del trabajo cuando arbitrariamente no se da aplicación al principio de igualdad de trato que debe existir entre todos los trabajadores y trabajadoras, motivado por un criterio sospechoso y que causa perjuicio profesional, salarial o moral.

JLT de Puerto Montt, T-39-2019, Mg. Moisés Montiel Torres, Titular:
Cabe consignar que dada su propia definición, la discriminación laboral supone siempre que la diferencia que se alega se funde en un criterio sospechoso o prohibido al tener que estar relacionada la conducta discriminatoria con criterios que aparecen como disvaliosos desde la ética social, aun cuando el catálogo de estos, contemplado en el artículo 2 del Código del Trabajo, no sea nada más que meramente ejemplificativo y puedan existir otros no contemplados taxativamente en la norma. La sola preferencia sin la existencia del criterio sospechoso o prohibido no constituye un acto de discriminación prohibido por la ley.
    Esto no quiere decir que se esté amparando que en el uso de las facultades que la ley otorga al empleador, este pueda discriminar a los trabajadores, sino exclusivamente que para que estemos en esta circunstancia resulta necesario configurar y acreditar, a lo menos indiciariamente, un acto discriminatorio que no se base en la capacidad o idoneidad, especificando cada uno de sus elementos, ya que estos no se configuran con la mera diferencia de trato laboral sino que con la concurrencia de tres elementos necesarios y suficientes, como lo son: 1. Un trato diferenciado entre iguales; 2. Que se funde en un criterio sospechoso o prohibido y 3. Que sea reprochable jurídicamente cuando no exista una justificación razonable que legitime esa diferencia (Ugarte, José Luis, ¿El Derecho a la No Discriminación en el Trabajo¿, Editorial Legal Publishing, año 2013, página 15.).

JLT de Valparaíso, T-67-2019, Mg. Juan Tudela Jiménez, Titular:

DÉCIMO: Que, por otro lado, en relación al derecho que se denuncia como vulnerado, el derecho a no ser discriminado, en nuestra legislación, está consagrado en el artículo 19 N ° 2 de la Constitución Política de la República y en el artículo 2° del Código del Trabajo y no es un derecho a un igual trato en cualquier circunstancia, sino que consiste en el derecho a no ser objeto de diferencias injustificadas, por motivos o criterios prohibidos o sospechosos, entendido, en nuestro derecho, como un derecho subjetivo, de carácter fundamental, para los trabajadores.
   En efecto, sobre el particular resulta importante señalar que, el contenido del derecho a la no discriminación es, en rigor, una prohibición y éste consiste en interdicción de cualquier trato en materia laboral, que se funde en un criterio sospechoso o prohibido, que no tenga una justificación objetiva y razonable.
   Por ello este derecho significa, a la postre, la prohibición al empleador de un trato diferenciado injustificado, reprobado por el ordenamiento jurídico de trabajadores en relación con los demás, ya que no toda diferenciación de trato en este ámbito implica o importa una discriminación ilícita.
    Más que una obligación general de igualdad, dice la doctrina laboral, el contrato de trabajo se rige por una prohibición de discriminación, es decir el empleador está inhabilitado para ejecutar actos odiosos, inaceptables que, en el fondo, carezcan de razonabilidad.
   Mirado dese la óptica subjetiva, el contendido del derecho a la no discriminación se traduce en el derecho de los trabadores a no ser objeto de un trato diferenciado, en función de un criterio subjetivo o sospechoso.
    Dicho de otro modo, este derecho se traduce en la facultad del trabajador para exigir que no existan diferencias de trato negativas en el nacimiento, en el desarrollo y en la extinción de la relación laboral, que se funden en un criterio que sea considerado como prohibido.
    Sin embargo este derecho fundamental admite restricciones o limitaciones, cuando existe una justificación razonable, es decir existen eventuales distinciones de trato, constitutivas de discriminación, que pueden ser no reprochables jurídicamente, si se encuentran debidamente justificadas y dicha justificación dice relación con la existencia de otro principio o de otro derecho, de carácter fundamental, que exigiera dicha restricción.
   O sea cuando se funde en el ejercicio prevalente de otro u otros derechos fundamentales.
   Efectivamente, el estándar para poder determinar dicha justificación, que progresivamente se impone en nuestra comunidad, es el principio de la proporcionalidad y éste supone la aplicación del estándar más exigente posible en la argumentación jurídica de derechos fundamentales y la eventual aplicación del triple test de la idoneidad de la necesidad y de la proporcionalidad en un sentido estricto.
   Por lo anterior, la discriminación laboral, entendida como la lesión al derecho fundamental, no es la mera diferencia de trato laboral, sino que la concurrencia, como condiciones necesarias y suficientes de varios elementos a saber de un trato laboral diferenciado entre iguales y que dicho trato se funde en un criterio sospechoso o prohibido y no debe existir una justificación razonable que legitime esa diferencia.
   En resumen, la discriminación laboral supone una diferencia de trato entre personas sustancialmente iguales, fundadas en un criterio sospechoso o prohibido sin justificación o motivación y esta diferencia de trato o de distinciones o de exclusiones, se basan en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, maternidad u origen social, que tengan por objeto anular o altera la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y ocupación, existiendo este catálogo o listado de criterios prohibidos o sospechosos precisamente en la norma del artículo 2 del Estatuto Laboral.

JLT de Valparaíso, Rit T-196-2018, Mg. Javier Mora Méndez, Titular:
DUODÉCIMO: Que, conforme se ha anotado en el motivo precedente y tal como lo sostuvo la demandada, para acceder a los denominados "beneficios institucionales" que reclama el actor como derecho, se requiere cumplir con los requisitos y condiciones establecidos institucionalmente y junto con cumplir el requisito de antigüedad, contados desde la fecha de suscripción del contrato de trabajo de plazo indefinido, se requiere contar con una evaluación de desempeño en el rango de lo esperado, acorde al instrumento aplicado, evaluación que debe ser validada por el trabajador por medio de su firma. Al actor se le respondió formalmente que cumple con el requisito de tener vigente contrato de plazo indefinido con la universidad, relación laboral que se inició el 1 de enero de 2011, sin embargo respecto de la evaluación de desempeño, resultó acreditado que el actor don Alejandro Valdivieso Peña se ha negó a firmar las evaluaciones de desempeño que se le han realizado, siendo conocido por él que aquello es requisito indispensable para la obtención de los beneficios institucionales, a lo que por su propia negativa no pudo acceder, solo por negarse a firmar la evaluación de su jefatura. De tal manera que no obstante no advertirse vínculo alguno entre esta falta de otorgamiento de beneficios económicos imputada y el despido, lo cierto es que la diferencia arbitraria que postula tampoco es tal, por cuanto fue el actor quien ante la negativa a completar el proceso de evaluación se puso en la tesitura de ser objeto de esta falta de otorgamiento.

Al efecto, el Código del Trabajo en su artículo 2 conceptualiza los actos discriminatorios como aquellas distinciones, exclusiones o preferencias, basadas en alguna de las categorías sospechosas que enuncia, esto es, motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. En este ámbito y dada su propia definición, la discriminación laboral supone siempre que la diferencia que se alega se funde en un criterio sospechoso o prohibido al tener que estar relacionada la conducta discriminatoria con criterios que aparecen como disvaliosos desde la ética social, aun cuando el catálogo de éstos, contemplado en el artículo 2 del Código del Trabajo, no sea nada más que meramente ejemplificativo y puedan existir otros no contemplados taxativamente en la norma. Así¿, la sola distinción, exclusión o preferencia sin la existencia del criterio sospechoso o prohibido no constituye un acto de discriminación prohibido por la ley. Al hablar de discriminación exige que estemos frente a la existencia de cualquier criterio sospechoso, como elemento configurativo necesario, considerándose como sospechoso o prohibido cualquiera que no se funde en la capacidad o idoneidad personal y el cual será estimado como discriminatorio, pero siempre éste debe ser enunciado para poder analizarlo, es decir, resulta necesario configurar y acreditar, a lo menos indiciariamente, un acto discriminatorio del artículo 2 del Código del Trabajo, especificando cada uno de sus elementos, ya que éstos no se configuran con la mera diferencia de trato laboral sino que con la concurrencia de tres elementos necesarios y suficientes, como lo son: un trato diferenciado entre iguales; que se funde en un criterio sospechoso o prohibido y que sea reprochable jurídicamente cuando no exista una justificación razonable que legitime esa diferencia. Ello porque siempre para configurar o no una discriminación, debemos determinar si los criterios son razonables u objetivos y para ello, a lo menos, deben ser enunciados, ya que no toda diferencia de trato es una discriminación, resultando al efecto de una razonabilidad meridiana que no se le hayan concedido estos ¿beneficios institucionales¿, por razones emanadas del mero capricho del actor al haberse negado a que su desempeño dentro de una Universidad fuera evaluado por su jefatura, por lo que la acción de tutela por vulneración de derechos fundamentales no podrá prosperar.

JLT de Rancagua, T-35-2019, Paola Antonieta Chacón Cogler, Juez Suplente: "Sexto: Que el Código del Trabajo en su artículo 2° define los actos discriminatorios como "distinciones, exclusiones o preferencias" basadas en alguna de las categorías sospechosas que enuncia, incluida la afiliación sindical. Para estos efectos, las distinciones son "diferenciaciones en base a alguna particularidad", las exclusiones "se traducen en quitar a alguien el lugar que ocupa" y las preferencias son "ventajas que se conceden a una persona sobre otra". 

Tal como lo propone el profesor José Luis Ugarte en su libro "El Derecho a la No Discriminación en el Trabajo", Editorial Legal Publishing, año 2013, la discriminación, supone acreditar a lo menos indiciariamente el acto discriminatorio y cada uno de sus elementos, ya que ésta no se configura con la mera diferencia de trato laboral sino que con la concurrencia de tres elementos necesarios y suficientes: un trato diferenciado entre iguales, que se funde en un criterio sospechoso o prohibido y que sea reprochable jurídicamente cuando no exista una justificación razonable que legitime esa diferencia. 

En relación a lo anterior conviene acotar, que si bien, en el ámbito laboral la Constitución en su artículo 19 N°16 inciso tercero dispone respecto de la libertad de trabajo y su protección que "Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos". Ello implica que se fija una regla fundamental, toda vez que se otorga rango constitucional al principio de no discriminación en materia laboral y, por tanto, todas las normas de nuestro sistema jurídico deben ajustarse a esta disposición, sin perjuicio que, además, considera la discriminación laboral como un ilícito a nivel constitucional. Asimismo, amplía la prohibición a los particulares, lo que es propio de las relaciones de trabajo. Sin embargo, contempla una excepción general y dos particulares, siendo la general, la capacidad o idoneidad personal, que permite efectuar discriminaciones lícitas en el ámbito laboral, y las particulares, como la edad y la nacionalidad. 

Dicha norma constitucional prohíbe cualquier discriminación fundada en alguna condición que no se afinque en la capacidad o idoneidad personal, sin embargo, ello no desvirtúa que igualmente para calificar una conducta como discriminatoria en el ámbito laboral, tal como lo establece la Constitución, y para ello es necesario que exista una distinción fundada en la existencia de un criterio o condición que no sea razonable, ya sea prohibido o sospechoso. La disposición constitucional hace alusión, específicamente en materia laboral, a la capacidad o idoneidad para el trabajo porque obviamente considera lícitas las distinciones fundadas en tales categorías, pero igualmente hace alusión a que lo prohibido es cualquier "discriminación" fundada en éstos, y al hablar de discriminación exige que estemos frente a la existencia de cualquier criterio sospechoso o condición, como elemento configurativo necesario, considerándose como sospechoso o prohibido cualquiera que no se funde en la capacidad o idoneidad personal, el cual será considerado como discriminatorio, pero este criterio debe ser enunciado para poder analizarlo, aun cuando no esté contemplado taxativamente en el artículo 2 del Código del Trabajo, porque tal catálogo resulta sólo enunciativo y a modo de ejemplos, pudiendo existir otros con que hacer la comparación entre iguales a nivel normativo."

2do JLT de Santiago, Rit T.285-2018, Mg. Ricardo Araya Pérez, Titular:
OCTAVO: Que la demandante en deduce acción de tutela laboral por discriminación salarial, fundada en su labor es análoga, similar u homologable a las del Jefe de Bodega de la Sucursal Santa Rosa N° 537, don Manuel Moya: a la de la Jefe de Ventas de Repuestos de la Sucursal Cuevas 856, doña Verónica Aguilera; a la del Jefe de Repuestos de Lampa, don José Huaiquío, y a la del Jefe de Repuestos Mayorista don Leonel Abarca, quienes perciben remuneración variable asociada a las ventas y metas de sus respectivas unidades, remuneración que a él no se le paga, lo que califica como un acto discriminatorio y atentatorio contra lo dispuesto en el artículo 2° del Código del Trabajo, artículo 2.1 y 23.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 24 de la Convención americana de Derecho Humanos, y artículo 1° del Convenio 111 de OIT.

NOVENO: Que en materia de derechos fundamentales el vocablo ¿discriminación¿ empleado en el artículo 2° del Código del Trabajo, debe ser interpretado a la luz de la garantía reconocida en el artículo 19, N° 2) de la Constitución Política de la República, que a propósito de la igualdad ante la ley, proclama que no son legítimas las diferencias arbitrarias. De esta manera, se ha entendido que para estar frente a una situación de discriminación, la diferenciación de que se ha sido objeto no puede ser arbitraria, desproporcionada o infundada. Más concretamente, según el profesor José Luis Cea, lo arbitrario será el proceder contrario a la justicia o a la razón, infundado o desproporcionado, en relación con los fines perseguidos para la consecución de un objetivo ilícito y determinado.

En el caso en estudio, el accionante señala que la denunciada paga una remuneración variable o comisión a otros trabajadores cuya labor sería análoga, similar u homologable a las que el efectúa, con lo que habría incurrido en un acto de discriminación en materia salarial.

DÉCIMO: Que cuando se trata de establecer una discriminación debemos realizar lo que se denomina un juicio de comparación, en el cual existen tres elementos que deben concurrir para realizar el ejercicio comparativo, el primer lugar aquello que se compara o ¿comparatum¿, lo que se debe comparar o ¿cumparamdum¿; y el ¿tertium comparationen¿ o modelo de referencia.

En el caso en estudio, lo que se compara es la situación del demandante, es decir, si al no pagársele la comisión o parte variable en su remuneración está siendo discriminado salarialmente, debiendo compararse con aquellos trabajadores que ejerciendo cargos similares, sí se les paga el estipendio que se reclama, este juicio de comparación requiere que previamente se establezcan los objetos de la mismas, esto es, el ¿que comparar¿, y al efecto, en la propuesta fáctica de la denunciante, entrega al tribunal una base de comparación o ¿tertium comparationen¿, para poder determinar si hubo o no, una diferenciación o trato discriminatorio en materia salarial, entregando en la siguiente base de comparación, el caso de cuatro trabajadores de la demandada que, a su juicio, realizarían idénticas labores que él y se les pagaría la remuneración variable que se le ha negado sistemáticamente:

1)   El Jefe de Bodega de la Sucursal Santa Rosa N° 537, don Manuel Moya;

2)   La Jefe de Ventas de Repuestos de la Sucursal Cuevas 856, doña Verónica Aguilera;

3)   El Jefe de Repuestos de Lampa, don José Huaiquío;

4)   El Jefe de Repuestos Mayorista Hiño, don Leonel Abarca;

UNDÉCIMO: Que de la base de comparación o ¿tertium comparationen¿, entregado por el actor para determinar una diferenciación de trato discriminatorio, la empresa denunciada señala que ninguno de los trabajadores citados por el actor, en relación a su función y desempeño es homologable a las funciones del actor, ni por naturaleza de función, ni por responsabilidad, ni por exigencias del cargo, ni por productividad, por lo que no existe acto alguno de discriminación.

DUODÉCIMO: Que al haberse cuestionado la base de comparación propuesta por el denunciante, es menester establecer de la prueba aportada al proceso e indicada en el motivo cuarto, si las funciones ejercidas por el demandante son análoga, similares u homologable con los trabajadores que se entregan como base de comparación y que se les paga remuneración variable o comisión:

Al efecto de la prueba aportada al proceso se pueden establecer los siguientes hechos:

1) Que el demandante don Ricardo González Albornoz, presta servicios para la demandada empresa HINO Chile S.A., desde el 19 de marzo de 1981, desempeñando el cargo de Jefe de Bodega en la sucursal ubicada en calle Cuevas 856, Santiago, reporta al Jefe de repuestos HINO, el área estratégica es la División Camiones, en la sucursal donde se desempeña no interactúa en la venta de repuestos, lo anterior se desprende del certificado de fecha 17 de abril de 2018, incorporado por la denunciante, del contrato de trabajo y sus anexos incorporado por la demandada y las declaraciones, tanto del represéntate de la demandada al absolver posiciones, como de los testigos que depusieron por el demandante en la audiencia de juicio.

2) Que don Manuel Jesús Moya Olguín, presta servicios para la demandada desde 01 de noviembre de 1986, desempeñando el cargo de Jefe de Bodega Sucursal Santa Rosa, recibe una comisión por venta de repuestos equivalente al 1% de la venta neta propia del mesón de repuestos de la sucursal, es el único trabajador de esa sucursal, y además, es el que vende los repuestos directamente al público o al detalle, lo anterior se establece del contrato de trabajo, liquidaciones de remuneraciones y anexo de contrato de trabajo de fecha 04 de enero de 2016, entre este trabajador y Subarú Chile S.A., y las declaraciones del representante de la demandada al absolver posiciones.

3)   Que doña Verónica Cecilia Aguilera Salgado, presta servicios para la demandada desde el 01 de enero de 2005, desempeñando el cargo de Jefa de Ventas de Repuestos de Sucursal, Cuevas 856, Santiago, es la encargada de ventas de la sucursal y supervisa al demandante como su jefa, recibe comisión por cumplimiento de metas en la venta de repuestos de la sucursal, lo anterior se desprende de sus liquidaciones de remuneraciones, de su contrato de trabajo, y de los dichos del representante legal de la demandada al absolver posiciones.

4) Que don José Fernando Huaiquío Baeza, presta servicios para la demandada desde el día 04 de enero de 2016, desempeñando funciones de Jefe de Procesos y Administración de Personal, en el establecimiento ubicado en la comuna de Lampa, Ruta 5 Norte N°19.100, recibe comisiones por los siguientes conceptos: Facturación externa panamericana 1,1, Facturación externa Cuevas 2.1, y Facturación de Repuestos por Servicios 3.1, lo anterior se desprende de sus liquidaciones de remuneraciones, de anexo de contrato de trabajo de fecha 01 de junio de 2017, y de los dichos del representante legal de la demandada al absolver posiciones.

5)    Que don Leonel Antonio Abarca Herrera, presta servicios para la demandada desde 01 de junio de 1989, desempeña la función de Jefe de Repuestos en la sucursal ubicada el calle Coquimbo 345 Santiago, recibe comisión por cumplimiento de metas en la venta de repuestos a mayoristas, lo anterior se desprende de sus liquidaciones de remuneraciones, del anexo de contrato de trabajo y de los dichos del representante legal de la demandada al absolver posiciones.

DECIMOTERCERO: Que de conformidad a los hechos establecidos en el motivo precedente, es dable colegir que las funciones que desempeña el demandante don Ricardo González Albornoz, no son labores análogas, similares u homologables con ninguno de los trabajadores que propuso como base de comparación para determinar una discriminación salarial, puesto que como ha quedado demostrado, las funciones que realiza el demandante como jefe de bodega no tienen ninguna relación con la venta de repuestos, a diferencia de lo acontecido con los otros 4 trabajadores traídos como muestra comparativa, y si bien de aquellos, el único que realiza la misma función del actor como ¿jefe de bodega¿ es don Manuel Jesús Moya Olguín, éste recibe comisión por la venta de repuestos que el mismo realiza, ya que es el único trabajador de esa sucursal y por tanto, además de ser bodeguero, es vendedor, lo que no acontece con el demandante, lo que no hace su labor asimilable o análoga a la de este trabajador.

Por su parte, Verónica Aguilera Salgado, es la Jefa de Venta de Repuestos de la sucursal donde se desempeña el demandante y recibe comisión por cumplimiento de metas en la venta de estos; don José Huaiquío Baeza, es el Jefe de Procesos de Lampa, y recibe comisiones por facturación; y por último, Leonel Antonio Abarca Herrera, es Jefe de Repuestos en la sucursal donde presta servicios y recibe comisión por el cumplimiento de metas la venta de repuestos a mayoristas.

De esta forma, resuelta forzoso concluir que en la base comparativa propuesta por el demandante, ninguno de los casos es análogo a su situación personal, no evidenciándose al efecto ninguna diferencia arbitraria, desproporcionada o infundada que pueda configurar una discriminación de índole salarial, por lo cual la acción tutelar será desestimada.

Categoría sospechosa

2do JLT de Santiago, T-10852018, Mg. Álvaro Flores Monardes:
28. Finalmente, no hay despido discriminatorio, por ausencia de un elemento dogmático fundamental indispensable que posibilite la declaración en tal sentido. No se ha invocado un factor de discriminación definido que permita asentar el motivo de la segregación en el proceso de exoneración. En ese panorama, el despido impresiona injusto y efectuando una diferencia (que Labarca explica en factores organizativos que expresa), desde que puede establecerse que trabajadores que incurrieron en la práctica no fueron despedidos, pero no puede asentarse la medida siquiera en indicios nucleados en torno a algún factor prohibido, que impondría la declaración de inconstitucionalidad de la exoneración en vulneración del 19, número 16 de la Constitución y del artículo 2° del Código del Trabajo, cual si se hubiera postulado que finalmente los exonerados ¿a diferencia de los que habiendo incurrido en las mismas conductas conservaron el empleo- profesaban de determinada afiliación sindical, equis opinión política o caían en cualquiera de las categorías que -a modo ejemplar- entrega el artículo 2° del Código del Trabajo, única forma de develar que la diferencia de trato, podía subordinarse a una discriminación prohibida por la carta fundamental.

ICA de Concepción, Rol N° 113-2021, Redactor Carlos Aldana Fuentes:

OCTAVO: Que de la lectura de los referidos fundamentos, aparece que el juez de la instancia razonó en forma lógica, al realizar una valoración de la prueba, dando suficiente justificación para concluir que "no existe acreditado indicio de discriminación, pues no consta un criterio sospechoso en el despido de los actores, considerando que se han despedido afiliados a ambos sindicatos y también no afiliados.

DIscriminación permitida

ICA de Talca, Rol N° 269-2021, redactor Ruperto Pinochet Olave:

TERCERO: Que, en conformidad con lo anterior, es menester recordar que el Código del Trabajo prohíbe los actos discriminatorios basados en la salud de los trabajadores que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, además, la Constitución Política de la República establece que se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, por lo que a contrario sensu se permite que el empleador discrimine en razón a la capacidad o idoneidad personal del trabajador.

Idoneidad, según la Real Academia Española significa "cualidad de idóneo" mientras que "idóneo, a", es definido como "adecuado y apropiado para algo".

En este caso, es evidente y razonable que la empleadora de la denunciante, considerando su historial médico, su estado de salud, y la carga de trabajo que significa trabajar en días festivos con harta afluencia de público, lo que es reconocido por la denunciante, concluyera que "no es prudente" que la actora participara en dicha actividad, por no tener la idoneidad personal para ello, pues la misma denunciante reconoce que no puede conducir vehículos ni si podrá asistir los dos días o solo uno de ellos, solicitando que se le otorgue la flexibilidad para ello haciéndose distinciones, justamente, por sus problemas de salud, sin que esto implique anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo, pues en ningún momento se aprecia un rechazo categórico a que la denunciante trabaje o algún entorpecimiento para cumplir con sus labores ordinarias ni con su jornada normal de trabajo.

CUARTO: Que, por lo expuesto, para estos sentenciadores no se ha acreditado indicios suficientes para determinar que la trabajadora ha sido discriminada en los términos del artículo 2° del Código del Trabajo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 493 del mismo cuerpo legal.

Por lo demás, el inciso tercero del artículo 485 del Código del Trabajo establece que "Se entenderá que los derechos y garantas a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial", concluyéndose que el ejercicio de la potestad jurídica de mando del empleador, en específico de su poder de dirección, esta "facultad del empleador para organizar, dirigir y fiscalizar la prestación de servicios de los trabajadores en la empresa, incluida la de determinar la forma técnica productiva de la actividad laboral de sus trabajadores" (Rojas, Irene 2015. Derecho del Trabajo. Derecho individual del Trabajo, Legal Publishing), no ha sido arbitrario ni desproporcionado.

Igualmente, la demás prueba en nada altera lo que se viene diciendo, razonando y concluyendo, pues nada indica que la actora haya sido víctima de una discriminación arbitraria y/o desproporcionada que haya tenido por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Discriminación salarial

• Discriminación salarial

Discriminación y contrato a prueba

ICA de Santiago Rol N° 1096-2020, Redactor: Javiera González:
Octavo: Que, por otra parte, en el arbitrio que se revisa, se acusa como acto discriminatorio la contratación bajo la modalidad de contrato de plazo fijo disfrazando la existencia de un contrato "a prueba", lo que, en concepto de la recurrente debe ser sancionado por no estar recogido en nuestra legislación. Así, también se reprocha el uso de esa convención tratándose de servicios que perduran en el tiempo.

En cuanto al primer reproche, corresponde señalar que, salvo el caso de las trabajadoras de casa particular, en el Código del Trabajo no se prevé el contrato a prueba; sin embargo, acordar una vinculación de índole laboral por cierto lapso para los efectos de conocer y medir las aptitudes de un dependiente en labores que requieren de conocimientos y habilidades específicas, luego aplicar criterios objetivos de evaluación del desempeño y decidir sobre esa base su permanencia en determinada organización o empresa, no resulta discriminatorio ni atenta contra derechos fundamentales, en la medida que el aspirante conocía las condiciones desde el inicio del proceso y postuló libremente al cargo; a ello se une que, en la especie, el desempeño de los 7 postulantes fue ponderado de igual manera, pudiendo cada uno expresar su opinión según reconoce la demandante y contando cada uno de ellos con los manuales para el desarrollo de sus labores.

No se advierte en la utilización de la contratación por un plazo fijo con miras a probar el desempeño del contratado, discriminación alguna de las sancionadas por la ley, de modo que las alegaciones de la recurrente serán desestimadas.

Bibliografía

Libros

• (2013) - El derecho a la no discriminación en el trabajo. José Luis Ugarte Cataldo. 106p. Editorial Thomson Reuters.
• (1997) - La igualdad jurídica y la discriminación laboral, revisión de algunas situaciones problemáticas. José Luis Ugarte Cataldo. TUCH. Universidad de Chile. Santiago de Chile. 1997. 235p

Artículos

• (2015) - Discriminación, derecho y trabajo. José Luis Ugarte Cataldo. Revista derecho del trabajo, ISSN 2301-1009, Nº. 7, 2015, págs. 7-28
• (1997) - La igualdad jurídica y la discriminación laboral, revisión de algunas situaciones problemáticas. José Luis Ugarte Cataldo. TUCH. Universidad de Chile. Santiago de Chile.