Artículo 38 del Código del Trabajo
Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:
1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;
2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;
3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados;
4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5.- a bordo de naves;
6.- en las faenas portuarias;
7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y
8.- en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas.
Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. En el caso de los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período. El valor de la hora ordinaria y el recargo señalado serán la base de cálculo a efectos de la determinación, en su caso, del valor de la hora extraordinaria trabajada en dichos días domingos.
Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.
No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. Tampoco se aplicará a las trabajadoras y a los trabajadores contratados en los servicios de transporte público urbano o rural durante los meses en que se desarrollen elecciones populares o plebiscitos. En estos casos, las empresas deberán otorgarles descansos compensatorios en uno o más domingos del mes calendario anterior o siguiente a aquél en que se verifiquen las referidas elecciones o plebiscitos.
En el caso de los trabajadores de casinos de juego, hoteles, pubs, discotecas, restaurantes, clubes, bares y similares, y de los operadores de turismo, la distribución de la jornada ordinaria semanal deberá sujetarse a lo dispuesto en los ncisos tercero y cuarto , salvo que las partes acuerden distribuir la jornada semanal de tal forma que el trabajador cuente con, a lo menos, veintinueve domingos de descanso en el lapso de un año o, alternativamente, con quince domingos de descanso en el lapso de seis meses. La distribución de los días domingos deberá ser acordada por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo del mismo y no podrá considerar la prestación de servicios por más de tres domingos en forma consecutiva. Si a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no hubiere hecho uso de los descansos en día domingo a que tiene derecho conforme la proporción que establece este inciso, el empleador deberá pagar dichos días en el respectivo finiquito. Este pago deberá efectuarse con el recargo contemplado en el inciso tercero del artículo 32 y no podrá ser imputado al pago del feriado proporcional, en su caso.
Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto y quinto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32.
Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.
La vigencia de la resolución será por el plazo de hasta tres años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años.
Un reglamento dictado por intermedio del Ministro del Trabajo y Previsión Social, previo informe de la Dirección del Trabajo, determinará los límites y parámetros de distribución de los sistemas excepcionales de jornada de trabajo y descanso.
Iguales compensaciones a las señaladas en el inciso octavo podrán ser acordadas tratándose de los procesos de trabajo continuos contemplados en el numeral 2 del inciso primero, en tanto, no superen las cuarenta y dos horas semanales, y se registren en la Inspección del Trabajo.
Jurisprudencia
Dirección del trabajo
De acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del Código del Trabajo, los trabajadores que se encuentran en alguna de las situaciones que dicho artículo señala pueden convenir con su empleador incluir en la jornada ordinaria de trabajo los días domingo y festivos, caso en el cual el empleador deberá otorgar un día de descanso en la semana en compensación por las labores realizadas en domingo y otro por cada festivo en que deba prestarse servicio. Ahora bien, los trabajadores que quedan exceptuados del descanso dominical son los que se desempeñan en las siguientes actividades: 1. En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable; 2. En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen, o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; 3. En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados; 4. En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5. A bordo de naves; 6. En las faenas portuarias 7. En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley N° 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 8. En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñen actividades conexas.
Cálculo horas trabajadas días domingos
Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. N° 2205/37, 06 de mayo de 2015: "Forzosa resulta tal conclusión, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, que obliga a otorgar el sentido legal a aquellas palabras que el legislador ha definido expresamente sobre ciertas materias, circunstancia que ocurre en la especie.
De tal manera, la disposición legal citada indica que existe sueldo cuando concurren los siguientes requisitos copulativos:
– se verifica la existencia de un estipendio fijo;
– pagadero en dinero por períodos iguales determinados en el contrato de trabajo, y
– que tenga por causa la prestación de los servicios contratados.
Ahora bien, este Servicio mediante dictámenes Nº3152/063 de 25.07.2008 y Nº3662/053 17.08.2010, ha precisado el sentido y alcance del artículo 42 del Código del Trabajo, determinando que toda aquella remuneración que reúna las condiciones de fijeza, periodicidad, pagada en dinero como contraprestación de los servicios en una jornada laboral, puede ser calificada como sueldo o sueldo base, aún cuando las partes le hayan dado una denominación diversa, circunstancia que, a su vez, permite sostener que todas ellas deben ser consideradas para fijar la base de cálculo del incremento remuneracional en estudio.
Así las cosas, es posible observar, que el cálculo de las horas ordinarias trabajadas en día domingo debe hacerse sobre la base del sueldo convenido entre las partes en los términos indicados previamente, por lo cual, en el mismo no se consideran otras formas de remuneración, tales como, comisiones, gratificaciones o participaciones, dado que tales estipendios no constituyen sueldo conforme a la definición legal recién examinada."
Dos domingos al mes
Dictamen N° 2397/108, de fecha 8 de Junio de 2004; y los Ords. Nºs. 0012/005, de 05.01.2004; 4191/156, de 09.10.2003, y 3673/122, de 05.09.2003. ORD. Nº 2588/118 23-jun-2004. ORD. Nº 2397/108 08-jun-2004
En definitiva las labores que exceden la mera vigilancia, su función debe necesariamente encuadrarse en las definidas en el artículo 38 N° 2 del Código del Trabajo.
Sentencias de 29 de diciembre de 2010, del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT I-250-2010; de 28 de diciembre de 2010 RIT I-245-2010 y de 20 de marzo de 2011, RIT I-54-2011dictadas por el 1° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. JLT de Concepción RIT I-14-2015 de 26 de junio de 2015
1er JLT de Santiago, I-214-2018, Mg. Carolina Alejandra Bravo Yañez
OCTAVO: Que la primera multa cursada y confirmada vía reconsideración administrativa, corresponde a no otorgar al menos dos días de los días de descanso en el respectivo mes calendario en día domingo, habiéndose constatado que la empresa desarrolla actividades comprendidas en el N° 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, respecto de los trabajadores y períodos que se indican¿, por lo que a juicio de la fiscalizadora existe infracción del artículo 38 inciso 4° y artículo 506, ambos del Código del Trabajo. Que la norma que se estimó infringida, esto es el artículo 38, exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria, para luego, señalar en su inciso 4 ¿No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos¿, norma que es clara al regular a los trabajadores exceptuados del descanso dominical, y si bien los exime de dicho descanso, igualmente impone la obligación de compensación de días los cuales, a lo menos, debe ser en dos domingos, lo cual es un hecho de causa que la reclamante no cumplió y que pretende justificar en el hecho que ya no puede corregir porque los trabajadores fueron desvinculados y el hecho que lo haya compensado en dinero, no lo exime o más bien, justifica del incumplimiento de la norma legal infringida o sancionatoria, ya que infracción si existió, lo cual no desconoce, y dicha desvinculación no puede constituir cumplimiento de la norma infringida ni lo exonera de ello ni menos su compensación en dinero, pues la norma es clara, y su creación tiene su origen en el convenio N° 14 de la OIT de 1921, relativo a la aplicación de descanso semanal en las empresas industriales, convenio N° 106 de 1957 sobre descanso semanal de trabajadores del comercio y Recomendación 103 de 1957, todas de la organización Internacional del Trabajo, las cuales prevén las excepciones del descanso semanal, y que se disponga que los días de descanso deben ser otorgados efectivamente en un día domingo, siendo un derecho del trabajador de tener un reposo.
JLT de Valdivia, I-23- 2016, Mg. Fernando León Ramírez:
La mencionada norma legal dispone que en aquellos casos en que se aplica la norma del inciso 4° del artículo 38 del referido código, esto es, cuando se trata de dependientes a los que la empresa puede hacer que laboren en días domingo y que, por ello, deben otorgársele libres dos días domingo al mes, deberá otorgarse libres a tales trabajadores otros siete días domingo al año, tres de los cuales pueden sustituirse ¿previo pacto- por días sábado, siempre que esos días sábado libres vayan acompañados de un día domingo, también libre. SEGUNDO: En concepto de este juez, para la aplicación del artículo 38 bis, corresponde -en forma previa- determinar los días domingo que deben darse libre al trabajador que se encuentre afecto a las normas contenidas en el artículo 38 Nº 2 y 7 del Código del Trabajo, es decir, aquellos a los que puede exigírsele laborar en días domingo mediante el sistema de turnos y que, conforme lo señala el inciso 4º de esa disposición legal, deben otorgársele dos domingo libres por cada mes calendario. Lo anterior por cuanto de la lectura del artículo 38 inciso 4º, pareciera que a esos dependientes, como deben tener dos días domingo libre al mes, les corresponderían 24 días domingo libres al año, ya que éste tiene 12 meses. Así por lo demás lo entendió el fiscalizador que impuso la multa, la empresa que reclamó y el abogado que contestó el reclamo. Pero ello no siempre es así. En efecto, para que el trabajador tenga derecho a usar 24 días domingo libres al año, es menester que labore los 365 días que tiene el año (y 366 en año bisiesto). Porque, si el trabajador hace uso de feriado legal, por ejemplo de 15 días, lo que se traduce en a lo menos 21 días de ausencia porque sólo se computan de lunes a viernes y siempre que entre ellos no haya uno o más feriados, el tal caso sólo le corresponden 23 días domingo libres en el año. Y lo mismo ocurre si el trabajador hace uso de licencias médicas más o menos prolongadas, lo que puede significar que se rebaje el número de días domingo libres en el año y otro tanto ocurre si hace uso de permisos, con o sin goce de remuneraciones, cuestión que puede también alterar o cambiar el número de días domingo libres en el año. Lo anterior se traduce en que, después de efectuada la determinación del número efectivo de días domingo libres al mes por aplicación del inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, deben calcularse los 7 días domingo extras que corresponde conforme al artículo 38 bis del mismo código que, según lo expuesto, podrían incluso ser sólo 4, si es que existe pacto entre empleador y trabajador para reemplazar días domingo extras por días sábado -acompañados de día domingo libre- lo que se permite hasta un máximo de 3. Consecuencialmente, entonces, los días domingo libres de acuerdo al artículo 38 inciso 4º pueden ser 24, 23, 22 ó 21, en fin, según las vacaciones, licencias o permisos de que haga uso el trabajador y a ellos debe agregarse 7 días domingo extras, según el artículo 38 bis, los que podrían bajar hasta 4 si hubiera pacto de reemplazo de días domingo por días sábado acompañados de día domingo libre.
Trabajadores de los Casinos de Juegos
JLT de Santa Cruz, O-64-2017, Mg. Mauricio Núñez Echeverría: Y en relación a la clasificación que poseen los trabajadores de los Casinos de Juegos respecto de las materias tratadas en el artículo 38 y 38 bis del Código del Trabajo, actualmente tanto la jurisprudencia judicial como la actividad de la Dirección del Trabajo a través de sus dictámenes (Ord. 1889/34 de fecha 8/4/16) han abandonado esa añeja interpretación y han dado brío a entender que el descanso excepcional semanal que contempla el artículo 38 del Código del Trabajo incluye a los trabajadores de los Casinos de Juegos, y se ha realizado un ejercicio de subsunción dentro del tenor literal de las descripciones contenidas en dicha norma, apareciendo que los dependientes de casinos de juegos se encuadran dentro de lo indicado en el numeral 7, esto es, de los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Desde el momento que en dicho numeral se incluyen no solo establecimientos de comercio sino que también de servicios, en ambos casos, con atención directa al público, lo que se corresponde a las labores desarrolladas por los trabajadores al interior de un casino de juegos, donde indudablemente las labores están dirigidas a la atención del público concurrente.
