Artículo 158 del Código del Trabajo
El trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción.
Con todo, el personal de reserva llamado a servicio por períodos inferiores a treinta días, tendrá derecho a que se le pague por ese período, el total de las remuneraciones que estuviere percibiendo a la fecha de ser llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que, por decreto supremo, se disponga expresamente que serán de cargo fiscal.
El servicio militar no interrumpe la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.
La obligación impuesta al empleador de conservar el empleo del trabajador que deba concurrir a cumplir sus deberes militares, se entenderá satisfecha si le da otro cargo de iguales grado y remuneraciones al que anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado para ello.
Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada con certificado médico, se extenderá hasta un máximo de cuatro meses.
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Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. N° 3459/186, de 02 de junio de 1995: De las disposiciones legales transcritas se infiere que el legislador expresamente ha otorgado al trabajador que debe concurrir a cumplir el servicio militar, el derecho a conservar la propiedad de su empleo durante todo el período que abarque el reclutamiento y hasta un mes después de la fecha del certificado de licenciamiento, derecho que, en caso de enfermedad comprobada, se extiende hasta por el plazo máximo de 4 meses contado desde igual fecha. De las mismas normas se infiere, además, que el cumplimiento del servicio militar no interrumpe la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales, como también, que la obligación que asiste al empleador de conformidad al inciso 1º del artículo 158 en análisis se entiende cumplida si éste asigna al respectivo trabajador un empleo de iguales grado y remuneraciones al que desempeñaba con anterioridad, siempre que esté capacitado para ello. Ahora bien, sobre la base del análisis del citado precepto la doctrina de este Servicio contenida entre otros, en dictamen Nº 4.810-228, de 17.08.94, ha sostenido que el ordenamiento jurídico vigente consagra a través del mismo, una prerrogativa especial en favor de los trabajadores que deben cumplir con el servicio militar, que se traduce en la imposibilidad que asiste al empleador de poner término a los respectivos contratos de trabajo durante el período que tales deberes militares comprenden. Precisado lo anterior, y a objeto de emitir el pronunciamiento requerido en el ámbito de la consulta planteada, se hace necesario determinar, previamente, si la norma que contempla el precepto en análisis, como también la conclusión doctrinaria antes enunciada, resultan aplicables a aquellos trabajadores que cumplen el servicio militar obligatorio en la Defensa Civil, bajo la modalidad de asistir a ese Organismo sólo los días sábado y domingo de cada semana. Al respecto, cabe tener presente que el decreto ley Nº 2.306, de 1978, que establece normas sobre reclutamiento y movilización de las Fuerzas Armadas, modificado por el D.L. Nº 2.348 publicado en el Diario Oficial de 01.12.78 y por las leyes 18.037, 18.053, 18.091 y 18.584, publicadas en el Diario Oficial de 06.10.81, 11.11.81, 30.12.81 y 20.12.86, respectivamente, en su artículo 16, inciso 1º, dispone: " Toda persona acuartelada para hacer el servicio militar " obligatorio o que sea llamada al servicio activo o " movilizada de acuerdo con las disposiciones de este decreto " ley, retendrá los derechos inherentes a su función o empleo " o trabajo, incluída la antigüedad para el ascenso, como si " continuara en su desempeño". A su vez, el artículo 30 del mismo decreto ley, establece: " Mientras el contingente de una clase se encuentra " acuartelado, las personas de esa misma clase aptas para el " servicio que no fueran acuarteladas, formaran durante " cuatro años la categoría de Disponibles y quedarán sujetas a " las obligaciones que señala el inciso siguiente y a las " demás que prescribe el reglamento". " El contingente en la categoría de Disponibles podrá ser " destinado a servir en la Defensa Civil por un tiempo " equivalente al de la concripción, o ser acuartelado en " alguna de las Instituciones de las Fuerzas Armadas". De la primera de las normas legales anotadas se infiere que las personas que sean acuarteladas para cumplir el servicio militar obligatorio mantienen durante el lapso que el mismo comprende los derechos inherentes al empleo, función o trabajo que desempeñaban. Por otra parte, de la disposición contenida en el artículo 30, antes citado, se colige que las personas pertenecientes a la misma clase de aquellas que se encuentren acuarteladas, aptas para el servicio, que no hubieren sido acuarteladas, permanecerán en la categoría de disponibles por un período de 4 años, pudiendo ser destinadas a servir en la Defensa Civil durante un lapso análogo al de la conscripción. Ahora bien, el análisis armónico de las normas legales citadas precedentemente autoriza para sostener que la disposición que sobre la materia se contiene en el artículo 158 del Código del Trabajo sólo rige tratándose de trabajadores que cumplen el servicios militar obligatorio bajo la modalidad antes indicada, esto es, acuartelados, pero no así respecto de aquellos que lo realizan en condiciones diferentes que no impliquen su acuartelamiento durante el período correspondiente. Al tenor de lo expuesto y considerando que, como ya se señalara, las personas que cumplen el servicio militar en la Defensa Civil no lo hacen en la condición de acuartelados, forzoso es concluir que a los trabajadores que se encuentran en tal situación no les resulta aplicable el precepto del artículo 158 del Código del Trabajo, ya analizado, y, consecuentemente, la doctrina de este Servicio en relación a la materia, ya enunciada en párrafos precedentes, circunstancia que, a la vez, autoriza para sostener que no existe impedimento legal alguno para que el empleador ponga término al contrato de trabajo de tales dependientes durante el lapso que comprende dicho deber militar. La conclusión anterior se corrobora aún más si se tiene presente que el cumplimiento del servicio militar bajo la modalidad de concurrir a la Defensa Civil sólo los días sábados y domingo de cada semana, como ocurre en la especie, significa que el trabajador y empleador han continuado afectos a los derechos y obligaciones emanadas del contrato de trabajo suscrito entre ambos, de suerte tal que el hecho que el trabajador continúe durante dicho lapso prestando los servicios convenidos, conlleva la posibilidad de configurar a su respecto una causal de término de contrato que habilita al empleador para poner término a la respectiva relación laboral invocando una o más de las causales que nuestro ordenamiento jurídico prevé para tal efecto. Sostener lo contrario, implicaría una prerrogativa especial para los aludidos dependientes, no prevista por el legislador, y privar al empleador de la facultad de poner término a sus contratos de trabajo no obstante que estos incurran en una causal de término de la relación laboral, lo cual, evidentemente, no se aviene con la letra ni con el espíritu de la ley.
Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. N° 6774/342, de 07 de noviembre de 1997: Del tenor de los preceptos legales transcritos fluye que el trabajador que cumple con el servicio militar conserva la propiedad del empleo sin derecho a remuneración. Asimismo, se infiere de las disposiciones en comento que el cumplimiento de los deberes militares no interrumpe su antigüedad para todos los efectos legales. De ello se sigue que el cumplimiento de los deberes militares, entre ellos, el servicio militar obligatorio, no interrumpe la relación laboral existente entre el empleador y trabajador, manteniéndose en consecuencia, vigente el contrato de trabajo, y, por ende, subsistentes los derechos y obligaciones inherentes a áquel, con la sola excepción, expresamente dispuesta por la ley, según la cual no existe obligación del empleador de pagar las remuneraciones correspondientes por el lapso que dure el reclutamiento. De consiguiente, y considerando que por expresa disposición de la ley el servicio militar no interrumpe la antigüedad del trabajador, como tampoco los derechos inherentes a su empleo, no cabe sino concluir que el tiempo que el dependiente se encuentra efectuando el servicio militar obligatorio, debe considerarse para los efectos de calcular la indemnización por años de servicio. Precisado lo anterior, cabe referirse a la incidencia que tiene sobre la terminación del respectivo contrato de trabajo, el transcurso de los plazos de uno o cuatro meses a que se refiere el inciso final del artículo 158 del Código del Trabajo ya citado en párrafos anteriores. Al respecto, cabe precisar que de dicho precepto se desprende que la obligación impuesta al empleador de conservar el empleo del trabajador que cumple sus deberes militares se extingue un mes después de la fecha el respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad comprobada, cuatro meses después de aquélla. Sobre el particular, este Servicio en dictamen Nº 9.810-173 de 18 de diciembre de 1989, que en fotocopia se adjunta sostuvo que "la referida norma consagra una especie de fuero especial en favor de los trabajadores que cumplan servicio militar, a los que, por ser objeto de una carga impuesta a los ciudadanos por su sola condición de tales el legislador se ha preocupado de proteger en la forma ya señalada, manteniendo su relación laboral y, precisamente por ello, se estima que el mero transcurso de los plazos señalados, si bien libera al empleador de su obligación de conservar el empleo, no puede constituir causal de término de contrato, máxime si se considera que ella no se encuentra establecida como tal en la legislación laboral vigente". Se agrega en dicho pronunciamiento jurídico que "el hecho de que el dependiente no regrese a sus labores una vez cumplidos los plazos indicados en el precepto en comento o lo haga extemporáneamente, no basta por si sólo para entender caducado el contrato de trabajo sino que será necesario un acto del empleador en virtud del cual se ponga término a la relación laboral invocando alguna de las causales previstas para tal efecto en los artículos 155 y siguientes del Código del Trabajo". Como es dable apreciar, conforme a la doctrina invocada el mero transcurso de los plazos indicados en el inciso final del artículo 158 del Código del Trabajo, no constituye causal de término del contrato de trabajo del dependiente que no se reincorpora oportunamente a sus funciones, debiendo el empleador recurrir, para tal efecto a algunas de las causales indicadas en los artículos 159 y siguientes del referido texto legal.
Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. N° 858/7, de 22 de febrero de 2013: De la disposición legal precedentemente transcrita se infiere, que el legislador expresamente otorga al trabajador que debe concurrir a cumplir el servicio militar, el derecho a conservar la propiedad de su empleo durante todo el período que abarque el reclutamiento y hasta un mes después de la fecha del certificado de licenciamiento, derecho que, en caso de enfermedad comprobada, se extiende hasta por un plazo máximo de cuatro meses contado desde igual fecha. Ahora bien, sobre la base del análisis del citado precepto, la doctrina de este Servicio contenida entre otros, en dictamen Nº 4.810-228 de 17.08.94 y Nº 3459/186 de 02.06.1995, ha sostenido que el ordenamiento jurídico vigente consagra a través del mismo, una prerrogativa especial en favor de los trabajadores que deben cumplir con el servicio militar, que se traduce en la imposibilidad que asiste al empleador de poner término a los respectivos contratos de trabajo durante el período que tales deberes militares comprenden; así también, los efectos que derivan del artículo 158 del Código del Trabajo sólo rigen respecto de trabajadores que cumplen servicio militar obligatorio bajo la modalidad "acuartelados", pero no así respecto de aquellos que lo realizan en condiciones diferentes que no impliquen su acuartelamiento durante el período correspondiente. Precisado lo anterior, y a objeto de emitir el pronunciamiento requerido, se hace necesario determinar, previamente, si la norma que contempla el precepto en análisis, y consecuencialmente la conclusión doctrinaria antes enunciada, resultan aplicables a aquellas trabajadoras que se inscriban voluntariamente al servicio militar femenino. Conforme lo dispone el artículo 22 de la Constitución Política de la República "El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y formas que ésta determine". Al respecto, cabe tener presente que el decreto ley Nº 2.306, de 1978, que establece normas sobre reclutamiento y movilización de las Fuerzas Armadas, modificado por el D.L. Nº 2.348 publicado en el Diario Oficial de 01.12.78 y por las leyes 18.037, 18.053, 18.091, 18.584 y 20.045, publicadas en el Diario Oficial de 06.10.81, 11.11.81, 30.12.81, 20.12.86 y 10.09.2005, respectivamente, determina en su artículo 13: "El deber militar se extiende a todas las personas sin distinción de sexo, desde los dieciocho a los cuarenta y cinco años de edad". El mismo decreto ley, explicita que el deber militar se puede cumplir de alguna de las siguientes formas: 1) servicio militar obligatorio, 2) participación en la reserva y 3) participación en la movilización. En cuanto al servicio militar obligatorio, la norma aclara que podrá cumplirse mediante la conscripción ordinaria, los cursos especiales o la prestación de servicios. Por su parte, el artículo 21 del decreto ley en análisis, define "La Base de Conscripción" como el conjunto de personas que están sujetas a la obligación de cumplir el servicio militar. En este orden indica, que pertenecerán a ella los varones que integren el Registro Militar del año en curso, los disponibles del año anterior y los que por enfermedad o por haber estado procesados por delitos que no merezcan pena aflictiva o por haber sido condenados a una pena inferior, se hallaban imposibilitados para realizar el servicio militar en el año en que les correspondía hacerlo. Por lo expuesto, el carácter de obligatoriedad del servicio militar, es tal sólo en relación a las personas que integran la base de conscripción, conformada exclusivamente por varones. Contribuye a aclarar el punto, el artículo 29 A inciso 2º del decreto ley en consulta, que prescribe: "Las mujeres que pertenezcan a las clases comprendidas en el correspondiente llamado podrán concurrir al Cantón de Reclutamiento respectivo para manifestar su decisión de efectuar voluntariamente el servicio militar" Así también, el inciso primero del artículo 16 del mismo decreto ley, en relación a las prerrogativas de quienes cumplan el servicio militar obligatorio, previene: "Toda persona acuartelada para hacer el servicio militar obligatorio o que sea llamada al servicio militar obligatorio o que sea llamada al servicio activo o movilizada de acuerdo con las disposiciones de este decreto ley, retendrá los derechos inherentes a su función, empleo o trabajo, incluida la antigüedad para el ascenso, como si continuara en su desempeño". Conforme se ha señalado, el cumplimiento del servicio militar sólo reviste el carácter de obligatorio respecto de varones, pues solo éstos componen la base de conscripción, luego son los únicos obligados a esta carga pública, y los que mantienen todos los derechos inherentes a su condición, empleo o trabajo. A contrario sensu, tratándose de trabajadoras, la inscripción no responde a una imposición del Estado, enmarcándose en la esfera de la libertad individual. Sin embargo, nada impide que el empleador en el ámbito de su facultad de mando pueda voluntariamente autorizar a la trabajadora para que, en virtud de este permiso, realice el servicio militar. Ante esta situación el vínculo contractual se entenderá subsistente para efectos de antigüedad laboral, en lo concerniente al devengo de feriados legales y proporcional, como también en cuanto a la eventual indemnización a que pudiera dar lugar el futuro término de los servicios. En este caso, las partes deberán definir el período de extensión del permiso, la forma y oportunidad en que se producirá la reincorporación de la trabajadora, estipulaciones necesarias para determinar el instante en que el vínculo laboral recobrará plena vigencia de las obligaciones esenciales que de él derivan, como son la prestación de los servicios y el pago de las remuneraciones. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente: 1) Las prerrogativas que favorecen a los trabajadores que cumplen el servicio militar, contempladas en el artículo 158 del Código del Trabajo, sólo resultan jurídicamente procedentes respecto de quienes esta carga pública es impuesta con carácter de obligatoria. 2) El empleador no se encuentra obligado a otorgar permiso a la trabajadora para que se desempeñe en el servicio militar voluntario. 3) La trabajadora que se inscribe para el cumplimiento del servicio militar femenino voluntario, y a quien su empleador no ha otorgado permiso, no conserva la propiedad del empleo, ni demás derechos inherentes a su función, empleo o trabajo. 4) Si el empleador en el ejercicio de las facultades contractuales y legales, otorga permiso a la trabajadora para el cumplimiento del servicio militar voluntario, el vínculo laboral se entenderá subsistente para efectos de la antigüedad laboral, por lo que continuará devengándose el derecho a feriado legal y proporcional, debiendo el empleador pagar remuneración por éstos en la oportunidad que corresponda.