Artículo 10 bis del Código del Trabajo
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Artículo 10 bis del Código del Trabajo
Sin perjuicio de lo dispuesto en el número 6 del artículo 10, las partes podrán celebrar un contrato por una obra o faena determinada. El contrato por obra o faena es aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y en su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquélla. Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto dedos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido. No revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo cual se determinará en cada caso específico por la Inspección del Trabajo respectiva, sin perjuicio de las facultades de los tribunales de justicia en caso de controversia.
Historia - Ley N° 21.122
Ley N° 21.122: "Modifica el Código del Trabajo en materia de contrato de trabajo por obra o faena", de 28 de noviembre de 2018.
1.- Incorpórase, a continuación del artículo 10, el siguiente artículo 10 bis:
"Artículo 10 bis.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el número 6 del artículo 10, las partes podrán celebrar un contrato por una obra o faena determinada.
El contrato por obra o faena es aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y en su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquélla. Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido.
No revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo cual se determinará en cada caso específico por la Inspección del Trabajo respectiva, sin perjuicio de las facultades de los tribunales de justicia en caso de controversia.".
Concepto de Contrato por obra o faena
JLT de Talca, Rit 34.2019, Mg. Lis Aguilera Jiménez:
OCTAVO: Que respecto de la contratación por obra o faena hay que señalar que esta forma contractual, en la actualidad y con la modificación introducida al Codigo del Trabajo por la Ley Nº21.122 de fecha 28 de noviembre de 2018 incorporó el artículo 10 bis el cual en su inciso segundo dispone que ¿ El contrato por obra o faena es aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y en su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella. Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por si solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido¿. De este modo a nivel normativo se recogió el concepto que por larga data se había dado por la jurisprudencia judicial y administrativa de la Dirección del Trabajo sobre dicho contrato al que se le definia como aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella y son contratos por obra o faena transitoria aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínsica tiene el carácter de momentánea o temporal circunstancia ésta que debe determinarse en cada caso particular.( Dictamen N°2389/100, Ord. N°2659/120, Ord.N°7181/364.)
Materias
Fija el sentido y alcance del artículo
Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. N° 954/9, de 15 de marzo de 2019:
1. CONCEPTO DE CONTRATO POR OBRA O FAENA DETERMINADA: La legislación anterior no contenía un reconocimiento expreso y pormenorizado de este tipo de contrato de trabajo, estando regulado sólo en las normas sobre terminación de contrato, en particular, la del número 5 del artículo 159 del Código del Trabajo que establece que el contrato de trabajo termina por la conclusión del trabajo o servicio que le dio origen. La Dirección del Trabajo, a través de su jurisprudencia administrativa, reconoció y sistematizó este tipo de relación contractual, siendo la nueva normativa legal la que regula hoy expresamente esta figura, estableciendo un concepto específico en el artículo 10 bis del Código del Trabajo, disposición que establece lo siguiente: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el número 6 del artículo 10, las partes podrán celebrar un contrato por obra o faena determinada. El contrato por obra o faena es aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella. Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido. No revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo cual se determinará en cada caso específico por la Inspección del Trabajo respectiva, sin perjuicio de las facultades de los Tribunales de Justicia en caso de controversia". De los términos expresos de la norma legal precitada, resulta posible desprender sus elementos esenciales, teniendo presente la definición de este nuevo tipo de contrato, entendido como: "Aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella." En primer lugar, el contrato de trabajo por obra o faena mantiene como partes del contrato al empleador y al trabajador y los demás elementos esenciales de todo contrato de trabajo: a) Prestación de servicios del trabajador al empleador. b) Pago de remuneración del empleador al trabajador. c) Vínculo de subordinación o dependencia del trabajador al empleador. A estos elementos generales de todo contrato de trabajo, se agrega que el objeto del contrato por obra o faena determinada es la ejecución de una obra material o intelectual específica y determinada, cuya duración determina la vigencia de la respectiva relación laboral. Acto seguido, la nueva normativa entra a precisar -sin definir- los conceptos de obra material o intelectual, haciéndose cargo de situaciones fácticas que previamente no encontraban regulación expresa en la ley, indicando que: "Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido." De lo anterior es importante señalar que deberá ser objeto de un análisis caso a caso la determinación de si dos o más contratos de trabajo por obra o faena determinada deben ser considerados como un contrato de plazo indefinido por no reunir los elementos esenciales del contrato en análisis. Sin perjuicio de ello y considerando que el objeto principal del contrato por obra o faena determinada consiste precisamente en la ejecución material o intelectual de la misma, a modo de ejemplo podría tratarse de la construcción o instalación de una parte de un edificio (techumbre, ventanas, ductos, etc.) o la excavación de un canal de regadío, ambos casos de una obra material o el desarrollo de una plataforma, programa o aplicación informática o de un proceso productivo determinado, en el caso de obras intelectuales. De la nueva normativa se desprende que el contrato por obra o faena determinada reviste el carácter de un contrato de plazo indeterminado, en tanto no se encuentra prefijada exactamente su fecha de término, la cual dependerá de la duración de la obra específica para la cual fue contratado el dependiente. Ello implica que las partes no tienen certeza respecto de la fecha cierta de término del contrato que han celebrado, toda vez que ésta estará supeditada o circunscrita a la duración de la obra o faena determinada de que se trate, debiendo considerar hitos objetivos y concretos, en virtud de los cuales se puedan definir respectivamente el inicio y el término de cada contrato por obra o faena determinada, de tal forma que guarden debida relación con la naturaleza de los servicios específicos de que se trate, a fin de diferenciarlos en un contexto general que pueda amparar legalmente dos o más contratos por obra o faena. Tratándose de las obras materiales citadas como ejemplo anteriormente, los hitos objetivos podrán ser la conclusión de la instalación de la techumbre, ventanas o ductos en el edificio respectivo o la conclusión de la excavación del canal de regadío en las dimensiones acordadas, o la puesta en producción o marcha de la plataforma, programa o aplicación informática o de un proceso productivo, en el caso de obras intelectuales. En estos casos, podrían legalmente diferenciarse dos o más contratos por obra o faena determinada que, teniendo una misma naturaleza, instalación de techumbre, por ejemplo, cada contrato lo sea respecto de edificios distintos localizados en lugares diferentes, o en el caso del desarrollo de una aplicación informática, teniendo la misma naturaleza, el idioma de la aplicación sea distinto en cada uno de los contratos por obra. Respecto a la terminación del contrato de trabajo, ocurrida ésta por conclusión de la obra, el empleador deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 162 del Código del Trabajo. Conforme a todo lo anterior y sin perjuicio de los ejemplos mencionados, la determinación de la existencia o no del contrato por obra o faena determinada en cuanto a sus requisitos, exigencias y terminación, es una cuestión que deberá, necesariamente, ser determinada caso a caso, requiriéndose un análisis fáctico y objetivo de la naturaleza y forma de ejecución de los servicios, labores y actividades, así como también respecto de los productos, variedades y especies vinculados con ellos, y las diferentes tareas o etapas del proceso productivo respectivo. 2. RELACIONES CONTRACTUALES QUE NO DAN ORIGEN A UN CONTRATO POR OBRA O FAENA DETERMINADA: Según lo prevenido en el párrafo final del artículo 10 bis del Código del Trabajo, el legislador ha excluido expresamente del concepto de contrato por obra o faena determinada a aquellas convenciones que tienen por objeto la realización de labores de índole permanente, esto es, aquellas que no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, situación de hecho que deberá ser determinada en cada caso particular por la respectiva Inspección del Trabajo o por los tribunales de justicia en caso de controversia. Conforme a lo expuesto, no procedería la celebración de contratos por obra o faena respecto de labores que no cesan o concluyen por su propia naturaleza como lo exige la ley, sino que constituyen funciones de carácter permanente, situación que no se aviene con las características de temporalidad propia de este tipo de contratos. Es por lo mismo que el inciso tercero del nuevo artículo 10 bis del Código del Trabajo, refuerza la definición del contrato por obra o faena determinada, en sentido negativo, así como la normativa lo ha hecho respecto del trabajo en régimen de subcontratación, excluyendo determinados tipos de contratos de este concepto en los siguientes términos: "No revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo cual se determinará en cada caso específico por la Inspección del Trabajo respectiva, sin perjuicio de las facultades de los Tribunales de Justicia en caso de controversia." Como se adelantó, haciendo uso de la técnica legislativa de la definición en contrario, el legislador establece -a contrario sensu- que las labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, no serán objeto de un contrato por obra a faena. El legislador se ha preocupado de resguardar las relaciones de trabajo que por su propia naturaleza son de duración indefinida, procurando que éstas no se transformen, artificiosamente, en contrataciones sucesivas por obra o faena determinada. En efecto, aquellas labores que son de carácter permanente conforme su naturaleza deben entenderse siempre objeto de un contrato de duración indefinida, puesto que se trata de labores, que, precisamente, subsisten mientras se mantenga la actividad de la empresa. A modo de ejemplo, en la construcción, las labores de bodega que van de una obra a otra para el acopio y resguardo de materiales y herramientas no terminan conforme su naturaleza, sino que, en forma independiente al término de una obra determinada, subsistiendo mientras se mantenga la actividad de la empresa. Lo propio podría señalarse respecto de labores de tractoreo en faenas agrícolas, que se requieren para el manejo permanente de las actividades de la empresa o del predio, no contando con un hito específico que permita definir un término de una obra o servicio. Si bien señala la nueva normativa que será la Inspección del Trabajo respectiva la que determinará -en su caso- la existencia de contratos que no revistan el carácter de obra o faena -sin perjuicio de la intervención de los Tribunales de Justicia-, no es menos cierto que, en aplicación del principio de primacía de la realidad que debe operar en las relaciones de trabajo, la labor de este Servicio consistirá en una constatación y calificación de una situación de hecho dentro de un determinado espacio de tiempo, la cual, de conformidad al inciso segundo del artículo 23 del DFL No 2 de 1967, sobre la Dirección del Trabajo, gozará de presunción legal de veracidad para todos los efectos legales. Para efectos de esta calificación, será esta Dirección del Trabajo la que, en uso de sus facultades, dispondrá las instrucciones respectivas para la ejecución de esta labor fiscalizadora. Con todo, no está demás indicar que, si bien la normativa hace presente las facultades de los Tribunales de Justicia en caso de controversia para la determinación de que trata el inciso tercero del artículo 10 bis del Código del Trabajo, las partes tienen a salvo su propia facultad de recurrir a los Tribunales de Justicia, sin la intervención previa de este Servicio, de acuerdo a lo señalado en el artículo 420 del mismo Código. 3. CONTRATACIÓN SUCESIVA BAJO TAL MODALIDAD: La nueva normativa establece que las diferentes etapas o tareas que comprende la realización de una determinada obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos sucesivos de tal naturaleza, por lo que, en caso de darse esta situación, deberá entenderse que el respectivo contrato tendrá carácter indefinido, sujeto a la regulación y a los efectos que dicha condición conlleva. En relación con lo expuesto, cabe precisar que la doctrina institucional sustentada sobre la materia con anterioridad a la dictación de la ley No 21.122, establecía que no resultaría jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor ejecutada primitivamente por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización, como sucedería, por ejemplo, si este hubiere sido contratado primeramente para la construcción de 10 kilómetros de un camino que abarca un total de 100 kilómetros, siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y, así, sucesivamente. La citada doctrina precisa que si bien en tal caso se estaría en presencia de una obra de duración temporal, como es la construcción de un camino, la circunstancia de que el trabajador vaya siendo recontratado para la ejecución de tramos determinados del mismo, implica el desconocimiento de uno de los principios básicos del Derecho del Trabajo, cual es el de la Continuidad de la Relación Laboral, generando un menoscabo a los derechos irrenunciables del trabajador, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° del Código del Trabajo. La jurisprudencia administrativa en comento se aviene plenamente con las nuevas disposiciones contenidas en el artículo 10 bis del Código del Trabajo y resulta aplicable a la situación allí prevista en relación a la contratación sucesiva bajo la modalidad que nos ocupa, respecto de las distintas etapas o tareas que comprende la realización de una determinada faena. De este modo, forzoso resulta concluir que no resulta jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor convenida por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su término. Dado que la obra o faena debe ser determinada en su inicio y en su fin, el legislador ha considerado que es esa y no otra la unidad conceptual por la cual es permitido celebrar un contrato por o faena determinada, por lo cual las etapas o tareas, conceptos sinónimos, que componen una obra o faena que ya tiene hitos de inicio y de término, no pueden ser objeto de este tipo de contratos. La razón de ello radica en que el legislador ha querido dotar de estabilidad a la relación laboral y que no se parcialice de tal forma que los derechos del trabajador queden disminuidos y, con ello, las posibilidades de un trabajo estable, aunque temporal, queden disminuidas o se vean afectadas. Ello no debe confundirse con las legítimas etapas en que se puede dividir, por ejemplo, un proyecto inmobiliario, en el que la contratación por obra de un trabajador, lo sea respecto de una etapa del proyecto, el cual puede estar compuesto de un determinado número y/o tipo de casas. El mismo trabajador, podrá ser contratado por obra para otra etapa del proyecto inmobiliario, en la medida que cada etapa pueda ser considerada en sí como una obra o faena determinada, lo cual deberá ser analizado caso a caso. Con esto, es el legislador quien -sin perjuicio del análisis de cada situación particular- establece una regla de conducta general y de calificación objetiva que establece una hipótesis precisa y clara de transformación de este tipo de contrato en uno de carácter indefinido, ante el evento de celebrarse dos o más contratos de este tipo respecto de las tareas o etapas de una misma obra o faena. De esta forma, no podrían ser objeto de contratos sucesivos el primer, segundo o tercer metro de canal de regadío realizado, o bien, la celebración de contratos sucesivos por metro cuadrado de techumbre construida. A su vez, en el caso de labores agrícolas, la determinación de la existencia de una obra o faena determinada sobre la cual se celebra un contrato de trabajo, podrá establecerse, sobre la base de criterios generales, como por ejemplo, según el tipo de labor, como lo son las actividades de poda, control de heladas, raleo o cosecha y, también, dentro de cada grupo o tipo de labor, se podrá diferenciar según la variedad y la especie objeto de la misma. De esta forma, sería lícita la celebración de contratos por obra o faena con un mismo trabajador, por ejemplo, cuando cada uno de ellos se refiere a labores de control de heladas, raleo o cosecha, respectivamente; así como también lo serán los contratos celebrados para el raleo de tal o cual variedad de una especie de determinada y, posteriormente, de otra especie también determinada, diversa de la anterior. Por el contrario, no sería lícita la celebración de dos o más contratos continuos bajo esta modalidad cuando las labores de uno y otro instrumento sean idénticas en actividad, variedad y especie, como lo sería un contrato que sucede a otro en el que las labores sean, por ejemplo, la cosecha de la misma variedad y especie, pero donde un contrato se refiera a la hilera número uno de un predio agrícola y otro contrato a la hilera número dos del mismo predio. El legislador ha sido claro y riguroso en establecer que solamente podrá ser objeto de este tipo de contrato una obra material o intelectual específica y determinada dentro de una unidad de tiempo circunscrita a hitos precisos y objetivos respecto a su inicio y término, no siendo posible que las etapas o tareas de una misma obra material o intelectual, puedan ser objeto de múltiples y sucesivos contratos de este tipo respecto de un mismo trabajador y por los mismos servicios. Esto, con el objeto de otorgar certeza y protección al trabajador respecto a este tipo de relación contractual, y a los derechos y obligaciones que de ella emanan. Sin perjuicio de lo anterior, es procedente que, atendida la gradualidad concreta y objetiva de una obra o faena determinada, compuesta de diversas tareas y etapas, el número de trabajadores contratados para prestar servicios de una misma naturaleza, labor o actividad, sea variable durante la ejecución de la obra o faena, pudiendo por ejemplo comenzar la obra con un número menor de trabajadores en comparación a la etapa intermedia, en la que la obra puede requerir el máximo número de trabajadores para su ejecución, el cual puede, a su vez, disminuir gradualmente durante la etapa de término de la obra o faena determinada, todo ello en la medida que la referida gradualidad derive objetivamente de la naturaleza y condiciones de la obra o faena determinada y no de la mera voluntad o discrecionalidad del empleador.
Transformación a indefinido
JLT de Concepción, Rit O-698-2019, Mg. José Gabriel Hernández Silva:
DÉCIMO TERCERO: Que, no existe fundamento jurídico para sostener que en el periodo 3 de octubre al 19 de diciembre de 2017 se mantuvo vigente la relación laboral, o que a esa fecha debe entenderse que la vinculación de obra o faena mutó a indefinida, por lo que para los efectos de esta sentencia, solo se considerará la relación laboral que se extiende desde el 20 de diciembre de 2017 al 10 de enero de 2019. En efecto, si bien en el primer periodo (4 de octubre de 2016 al 2 de octubre de 2017) se suscribe un contrato y dos anexos, por tratarse de contratos por obra o faena no aplican las reglas del artículo 159 N°4 del Código del Trabajo, las que solo tienen vigor en caso de contratos a plazo fijo. Tampoco procede aplicar las reglas del artículo 10 bis del Código del Trabajo, por no estar en vigencia en aquel periodo, (la publicación de la ley 21.122, que incorpora este artículo al Código del Trabajo, ocurrió el 28 de noviembre de 2018). Pero aún de aplicarse, tampoco se dan los elementos para transformar el contrato a indefinido, pues no se trata de contrataciones para la misma obra, sino obras diferentes y en lugares diferentes, lo que a falta de prueba en contrario, no permite cuestionar su validez ni entender que el finiquito suscrito carece de eficacia, por lo que se rechaza esta petición. Incluso el propio actor al momento de interponer su reclamo ante la Inspección del Trabajo derivado de su despido y confirmando la conclusión precedente, señala como inicio de su relación de trabajo el 20 de diciembre de 2017.
Duración del contrato
1er JL de Coronel, O-47-2019, Mg. Paulina Bermúdez Sáenz:
DÉCIMO SÉPTIMO: Que conforme establece el artículo 10 Bis del Código del Trabajo, agregado por Ley 21.122, publicada en el Diario oficial el 28 de noviembre de 2018, contrato por obra o faena es aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y en su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquélla.
En este tipo de contratos conoceremos la fecha en el cual se inicia pero no existe una fecha cierta en la cual terminará, pues si bien se sabe que el contrato concluirá no se tiene certeza del momento preciso en que ello ocurrirá, ya que, la duración se ha condicionado a la duración o vigencia de la obra o servicio o faena que le ha dado origen.
La duración de estos contratos tiene una estrecha relación con la cláusula del contrato individual de trabajo que dice relación con la naturaleza de los servicios, recordemos que el artículo 10 Nº 3 del Código del ramo, impone la obligación de consignar en dicho instrumento, la naturaleza de los servicios, lo cual implica, que debe consignarse en forma precisa y clara las funciones o labores para las cuales es contratado el dependiente como así también el lugar en la cual se desarrollarán.
En todo contrato de trabajo, según lo preceptuado en el artículo 10 del Código del Trabajo se debe indicar el plazo del contrato, el que puede ser de duración indefinida, de plazo fijo y por obra o faena.
2do JLT de Santiago RIT O-2588-2020, Mg Ricardo Antonio Araya Pérez, Titular: Que la determinación de la obra en los términos que se expresó en ambos contratos de trabajo, carece de la especificidad necesaria que exige el artículo 10 bis del Código del Trabajo, para que revista la calidad de contrato por obra o faena, respecto de los trabajadores, puesto que para ello, se debe establecer la obra específica para la cual fueron contratados, y considerar además, hitos objetivos y concretos, que guarden relación con la naturaleza de los servicios específicos para los cuales fueron contratados, lo que de acuerdo se evidencia de la cláusula en estudio, no se indica en los respectivos contratos. Luego, conforme a la interpretación que debe hacerse de esta clase de contratos a partir de la entrada en vigencia de la Ley 21.122, impide considerar el suscrito por las partes como uno de la naturaleza en que ha sido demandado, resultando imposible una conexión entre la función transitoria para la cual fueron contratados los demandantes y su término por la causal del N° 5 del artículo 159 del Código del Trabajo.
Contratos sucesivos o intercalados
JLT de La Serena, Rit O-7-2019, Mg. Valeria Mulet Martinez:
OCTAVO: Que para establecer la naturaleza del vínculo laboral existente entre las partes, se tiene presente que a este respecto, tal como lo ha señalado la Excma. Corte Suprema en causa Rol 4.656-2017, la regla general en nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto al tiempo de los contratos de trabajo, es que los mismos sean indefinidos, propugnando así la estabilidad en el empleo.
En consecuencia, las situaciones de excepción, como es el caso del contrato a plazo y el contrato por obra o faena, merecen una interpretación restrictiva. Con la reforma de la Ley N° 21.122 de 2018, con vigor para contratos por obra o faena celebrados a contar del primero de enero de 2019, se ha dado cierta precisión a este tipo contractual. Así, en el inciso segundo del artículo 10 bis del Código del Trabajo, se señala que: "El contrato por obra o faena es aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y en su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquélla". Luego prosigue indicando que, "Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido".
Lo que se refleja esta disposición dice directa relación con el criterio jurisprudencial y doctrinario que ya venía siendo sostenido. Así, por ejemplo, Gamonal y Guidi indicaban, preguntándose por la conversión del contrato por obra o servicio a uno indefinido, que: "Considerando el principio protector y el criterio de continuidad nos inclinamos por la afirmativa, en el siguiente caso: si la obra ha cesado y el trabajador, con conocimiento del empleador, continúa prestando servicios. (¿)". Luego, se cuestionan qué ocurre con los contratos sucesivos o los intercalados, y concluyen que dependerá de cada caso, pero si encubren una relación laboral típica, deberá entenderse que el contrato es indefinido" (Gamonal y Guidi, "Manual del Contrato de Trabajo", Abeledo Perrot, 2011, página 47).
De manera que no cabe sino concluir que efectivamente, los contratos por obra o faena pueden convertirse en un contrato indefinido en diversas situaciones, como la de los contratos seguidos e intercalados. En este caso, como señalan los autores, es necesario vislumbrar si existe o no una relación laboral típica encubierta, cuestión que debemos analizar a la luz de los hechos establecidos.
Pago de indemnizaciones y despido injustificado
ICA Concepción, Rol N° 642-2021. Redactado por ministra suplente Margarita Sanhueza Núñez Undécimo: Que, por otro lado, la Ley 21.122 modificó el Código del Trabajo en materia de contratos por obra y faena, incorporando, entre otras disposiciones, un nuevo inciso tercero al artículo 163 de la citada codificación, tuvo por objetivo, de acuerdo con el informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social “evitar eventuales malas prácticas laborales destinadas a disfrazar contratos indefinidos como contratos por obra o faena”. Ahora bien, teniendo presente que los trabajadores vinculados por este tipo de contratos constituían un colectivo especialmente precarizado, toda vez que solían permanecer largo tiempo sujetos a un mismo empleador, siendo trasladados a distintas faenas sin que el vínculo jurídico mutara a indefinido, es que la nueva normativa introdujo algunas correcciones y llenó una serie de vacíos sobre la materia. Duodécimo: Que, entre las modificaciones más relevantes se encuentra aquélla que estableció una indemnización especial por tiempo servido, equivalente a dos y medio días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días, siempre que el contrato hubiere estado vigente por un mes o más. Así las cosas y de acuerdo al nuevo inciso 3° del artículo 163 del código del ramo, para que la indemnización especial ya referida resulte aplicable, se requiere la concurrencia de las siguientes condiciones: a) se debe tratar de un contrato por obra o faena determinada, según la definición contenida en el artículo 10 bis de la codificación laboral; norma introducida también por la Ley 21.122; b) el contrato debe haber estado vigente por un mes o más; c) el empleador debe poner término al contrato por la causal del artículo 159 número 5 del Código del Trabajo; d) dicha terminación debe ser justificada. Concurriendo estas condiciones y siempre que el trabajador ejercite el derecho a percibir la indemnización por tiempo servido, dicho ejercicio acarrea la incompatibilidad con las acciones derivadas de la aplicación del inciso primero del artículo 168 del Código del Trabajo, esto es, las acciones tendientes a declarar injustificado el despido y obtener el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y/o la indemnización por años de servicio. Décimo tercero: Que, luego, los artículos 10 bis y 163 del Código del Trabajo, interpretados de un modo sistemático y con apoyo del principio pro operario, no son obstáculo para accionar de despido injustificado y reclamar las indemnizaciones legales respectivas, y que el pago de la indemnización establecida en el último precepto no transforma en justificado, per se, el despido efectuado por el empleador, especialmente si el trabajador se reservó el derecho de reclamar la causal invocada, a diferencia de lo que sostiene la juez del a quo en su sentencia.
